Buen gobierno regulatorio, derecho a una buena administración y Living Labs

Juli Ponce Solé, Catedrático de Derecho Administrativo. Director del Instituto de Investigación transdisciplinaria TransJus, Universidad de Barcelona.

(Las consideraciones que se incluyen a continuación, forman parte de las que fueron objeto de exposición oral en la jornada del día 23 de noviembre de 2018 “10 años de política pública de mejora de la regulación del Gobierno de la Generalitat de Cataluña”, organizada por la Generalitat de Cataluña. Reflexiones sobre el mismo tema podrán ser encontradas, en una diferente versión, en la Revista de la Federación de Municipios de Cataluña, , concretamente en el núm. 108, con referencias específicas al mundo local, y, de forma más reducida y con otro enfoque, en el blog de la Revista Catalana de Dret Públic, https://eapc-rcdp.blog.gencat.cat/ , en entrada de diciembre, en ambos casos en catalán. Queremos agradecer a ambas publicaciones su interés).

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Índice

1. Estado actual de la cuestión: número de normas, (baja) calidad normativa y situación en clasificaciones internacionales

2.  Impactos de la mala regulación: reducción del PIB, paro, inseguridad jurídica, corrupción, alteración de la competencia y capitalismo de amigos, litigiosidad y paralización de políticas públicas, falta de innovación. 

3. ¿Por qué es un tema especialmente relevante hoy en día? Privatizaciones, liberalizaciones, autoregulación y Directiva de Servicios.

4. Movimientos internacionales. Buena gobernanza, derecho a una buena administración y principios de buen gobierno: más allá del New Public Management y hacia una better regulation.

5. El marco legal actual. Las leyes 39 y 40 de 2015 y la STC de 24 de mayo de 2018.

6. ¿Cómo mejorar la situación? Posibilidades futuras empíricas en conexión con las nuevas experiencias de sandbox regulatorio y los avances relativos al nudging: los Living Labs

 

1. Estado actual de la cuestión: número de normas, (baja) calidad normativa y situación en clasificaciones internacionales

“Con todas las excepciones que se quieran, es una evidencia que la producción normativa de nuestro país constituye un desastre sin paliativos de desorden, inestabilidad, incoherencia, improvisación, y de falta de claridad, de necesidad y de proporcionalidad, para no acumular más calificativos deshonrosos. (…) Y lo más grave es que la mencionada manera de actuar es una práctica secular, con raíces muy profundas en la cultura política y administrativa, que será muy difícil si no imposible erradicar en plazo breve. Tendrá que transcurrir al menos el tiempo histórico de una generación para que las prácticas aberrantes de creación de normas impulsiva e impremeditada puedan empezar a rectificarse. (…). Sin embargo, hay una posibilidad -lejana pero real – de que las cosas empiecen a cambiar. La nueva LPAC…establece mecanismos para su puesta en práctica (…) proporciona a los tribunales contenciosos un potentísimo instrumento para hacer efectivos estos principios, procediendo a la anulación de las normas reglamentarias… Cientos de años de pésima regulación es una pesada herencia que no se sanea en un plazo reducido”

Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, “Un nuevo modelo de ejercicio de las potestades normativas”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 175, enero-marzo 2016, páginas 36, 37 y 56.

Estas palabras de SANTAMARÍA PASTOR citadas sintetizan el problema que se quiere tratar aquí.

No se trata sólo de que hayan muchas normas jurídicas y de que estas sean de mala calidad en sus aspectos formales (lenguaje, orden, coherencia…), el que históricamente hemos conocido como técnica legislativa.

Es verdad que el número de normas existente es impresionante, como resultado del que ya hace muchos años ya se calificó como legislación motorizada (Carl SCHMITT, en su estudio, Die Lage der europaisehe Rechtswissenschalt, Tübingen, 1949, a menudo mencionado por el recordado profesor E. GARCIA DE ENTERRÍA). En el momento de redactar estas líneas, 19 de noviembre de 2018, un vistazo al Portal de Jurídico de Cataluña de la Generalitat de Cataluña muestra la existencia de 896 leyes, 3481 decretos y 10059 órdenes.

Esto unido con la defectuosa técnica legislativa que hace difícil entender a menudo las normas (no infrecuentemente resultado del corta y pega), con la consecuente inseguridad jurídica. Esto es un problema innegable y bien conocido por los juristas, los operadores privados y los gestores públicos. Desde esta perspectiva formal, la norma tendría que ser correcta, siguiendo los estándares que puedan fijarse sobre este tema por el poder legislativo o la propia Administración (por ejemplo, en garantía que el lenguaje jurídico empleado sea inteligible para el ciudadano mediano, etc.). Al respeto, existen ya tanto desarrollos científicos como documentos jurídicos. Es el caso de los estándares específicos provenientes de la denominada teoría de la legislación y que, en el ámbito estatal, por ejemplo, se encuentran recogidos en las Directrices de Técnica Normativa aprobadas por el Consejo de Ministros en 2005.

Pero este artículo quiere llamar la atención sobre otro aspecto, que pasa a menudo desapercibido, referido no ya a los aspectos formales reseñados, sino a los aspectos materiales de los reglamentos, ordenanzas o planes que se aprueban, es decir, a los impactos que estas normas realmente tienen a la vida social y al grado de eficacia que las mismas tienen (o no) en la consecución de los objetivos por los cuales fueron elaboradas. Es definitiva, se quiere hablar aquí de la calidad normativa enfatizando el aspecto de su (in) eficacia y de sus impactos, positivos y negativos.

Para hablar de calidad o de falta de calidad de una norma jurídica, desde esta perspectiva, hemos de contar con estándares, con criterios de calidad que permitan la comparación.

a) Desde una perspectiva material, la norma no tiene que vulnerar ninguna regla ni principio del ordenamiento jurídico pero además tiene que poder conseguir las finalidades por los cuales fue diseñada. Cómo ha sido señalado, la “efectividad es el objetivo cualitativo universal para las normas jurídicas”. (XANTAKI, H., “Quality of Legislation: An Achievable Universal Concepte or An Utopia Pursuit?”, en : Quality of Legislation. Principles and Instruments: Proceedings of the Ninth Congress of the International Association of Legislation (IAL) . Nomos, Baden Baden, 2011).

b) Y desde una perspectiva procedimental, el proceso de adopción de la decisión tiene que ser un procedimiento adecuado, que, si se trata de un reglamento, tiene que garantizar la buena administración. Cómo señala la Agencia Sueca para la Gestión Pública (AGENCIA SUECA PARA la GESTIÓN PÚBLICA, Principles of Good Administration, 2005), en un informe comparando los principios de buena administración de los estados miembros de la UE, los buenos procedimientos desarrollados hacen que “la posibilidad de hacer buenas decisiones se incremente enormemente”.

Si la norma se adopta sin, o con un defectuoso proceso razonado y razonable de elaboración, que actúe como evaluación de los futuros impactos de la regulación, entonces el ejercicio de la discrecionalidad normativa es defectuosa, constitutivo de mala administración en el caso de las normas de carácter reglamentario y de una posible vulneración constitucional en el caso legislativo y el resultado es de baja calidad y en consecuencia antijurídico. En conclusión, desde la perspectiva de la calidad procedimental y material, las que nos interesan aquí, las normas jurídicas, por mandato constitucional, tienen que ser racionales, proporcionadas, no discriminatorias, eficaces y eficientes, tienen que proteger los derechos constitucionales y permitir también su adecuado desarrollo, teniendo que ser adoptadas con una evaluación de impacto normativo seria mediante el procedimiento para poder conseguir eficazmente sus objetivos. Estas perspectivas son las que nos interesan en este trabajo.

Desde este enfoque concreto de la calidad normativa, esto es, la evaluación de impactos normativos, las palabras citadas de SANTAMARIA PASTOR ¿son sólo una opinión, por cualificada que sea al venir de un experto? ¿tienen algún fundamento empírico?

Cada vez somos capaces de medir mejor la (falta de) calidad de la regulación en nuestro país en comparación con otros, haciendo real así el desideratum de GALILEO GALILEI: “Hay que medir todo el medible y hacer medible lo que no lo es”. Los aspectos mencionados son medibles y han sido medidos, con resultados bastantes negativos para España. La existencia de indicadores internacionales de regulación (por ejemplo, los del Banco Mundial o los del World Economic Forum) está revelando el estado de la (falta de) calidad normativa en España y poniendo encima de la mesa un problema capital para el buen funcionamiento de la sociedad, en su vertiente económica, por supuesto, pero también social y ambiental: nuestra mala calidad normativa.

En un reciente estudio empírico consultable en internet (ALCALÀ, F., y JIMÉNEZ, Los costes económicos del déficit de calidad institucional y la corrupción en España, BBVA, 2018), se pone de relieve como España ostenta una posición razonable en términos de productividad, situándose en la parte alta de la clasificación mundial, pero una posición baja respecto a la calidad normativa, bajando a los últimos lugares. Situación incongruente que nos hace pensar lo que mejoraría la primera si consiguiéramos un nivel razonable de la segunda.

2. Impactos de la mala regulación: reducción del PIB, paro, inseguridad jurídica, corrupción, alteración de la competencia y capitalismo de amigos, litigiosidad y paralización de políticas públicas, falta de innovación.

La OCDE ha puesto de relieve como una mejora de la calidad normativa de nuestro país supondría podría suponer un incremento del PIB nacional de hasta el 10% (BOUIS, R. AND R. DUVAL, “Raising Potential Growth After the Crisi: A Quantitative Assessment of the Potential Gains from Various Structural Reforms in the OECD Area and Beyond”, OECD Economics Department Working Papers, No. 835, 2011, OECD Publishing, Paris).

Además, existen estudios económicos que correlacionan paro y mala regulación (BALMASEDA, M. Y MELGUIZO, A., «Mejor regulación: ni más, ni menos», en AA VV, Marco regulatorio y unidad de Mercado, círculo de empresarios, 2006).

 

Por otro lado, las normativas de mala calidad, que no obtienen los resultados por las cuales se diseñaron, provocan inseguridad jurídica, como ya hemos dicho y es notorio que son un factor de aumento de la corrupción. Efectivamente, se dice que el “secreto” de la norma de baja calidad es la ventana que abre para que sea retorcida hasta obtener resultados diferentes de los previstos, a menudo en conexión con fenómenos de corrupción (DI BENEDETTO, M., “La comprensión y la prevención de la corrupción: un enfoque regulatorio” a PONCE, J., i CERRILLO, A., Innovación en el ámbito del buen gobierno regulatorio: ciencias del comportamiento, transparencia y prevención de la corrupción, INAP, 2017). Esto, unido al alud normativo genera riesgos de corrupción. No en vano ya señalaba que: “Corruptissima re publica plurimae leges” (Annales, Libro III, 27).

La mala regulación afecta además a la competencia, dando lugar al que ha sido llamado un crony capitalism, que podríamos traducir por un capitalismo de amigos, donde algunos grupos de presión imponen su poder.

Todavía más: la regulación de baja calidad genera litigiosidad y da lugar a la paralización de políticas públicas con su anulación, cada vez más frecuente (véase, por ejemplo, la contundente sentencia del Tribunal Supremo español de 12 de diciembre de 2016, anulando un Real Decreto estatal, entre otras muchas).

En fin, la mala regulación en lugar de suponer un incentivo a la innovación, supone un freno. Para poder innovar, hace falta, cada vez más, una regulación que permita la innovación, protegiendo a la vez los intereses generales, especialmente en ámbitos como la llamada economía colaborativa.

Cómo ha sido puesto de relieve (RANCHORDÁS, S. ,“Innovation-Friendly Regulation: The Sunset of Regulation, the Sunrise of Innovation”, Jurimetrics, Vol. 55, No. 2, 2015), el Derecho, y concretamente la regulación adecuada y de calidad, puede ser un elemento que permita e incentive la innovación en la sociedad o, por el contrario, la dificulte. La innovación puede ser promovida, y sus riesgos controlados, gracias a un Derecho flexible y adaptativo, (un “Derecho innovador”, al que se refieren ya algunos autores), que puede incorporar varias técnicas como por ejemplo las sunset clauses (preceptos incluidos en las normas que someten a estas a una eficacia limitada en el tiempo y a una posible prórroga de la misma siempre que se demuestre que tal continuación es necesaria, a la vista de la evaluación que se realice de su eficacia) o las normas experimentales (que se aprueban con la voluntad de tener un ámbito espacial o subjetivo limitado – una parte del país, una parte de los ciudadanos , el denominado sample group – mientras el resto – control group – se sigue rigiendo por la normativa previa, teniendo una vigencia temporal también limitada, acompañada de una evaluación para decidir si la regulación tendría que ser extendida generalmente y convertida en permanente o finalizar su eficacia limitada).

En fin, como es pues evidente, no se trata de un tema menor, aunque sí olvidado por la Economía, la Ciencia Política y el Derecho, fuera de las posiciones altas de las agendas políticas en España y sobre el cual todavía existe un amplio desconocimiento entre los gestores.

3. ¿Por qué es un tema especialmente relevante hoy en día? Privatizaciones, liberalizaciones, autoregulación y Directiva de Servicios

La necesidad de mejorar la calidad normativa no acaba con la evitación de los impactos negativos antes mencionados. Va más allá. A estos impactos mencionados, hay que señalar la mutación que se ha producido en las últimas décadas en la manera de funcionar de las Administraciones, por efecto de la extensión de los fenómenos de privatización, liberalización y autoregulación, y la transposición de la Directiva de Servicios, que avanza ya hacia la primera década, como es conocido.

Pues bien, una mejora de la mejora normativa permitiría, en primer lugar, no aplicar la autoregulación por defecto, sino analizar en cada caso si es precisa una regulación pública u otras maneras de llevar a cabo la política pública que se trate, entre ellas, como una más, la autoregulación, de acuerdo con lo que señala la OCDE (Industry self-regulation: role and use in supporting consumer interests, 2015). Además, decidiendo que la autoregulación pueda ser la alternativa más adecuada para un caso específico, esta tendrá que ser encuadrada (autoregulación regulada) por la regulación pública que garantice los intereses generales. Hace falta que el legislador extienda garantías organizativas y procedimentales a la adopción de autoregulaciones y regulaciones privadas afectando a otros privados o incluso a las Administraciones en garantía de la transparencia y de la buena administración, teniendo en cuenta además la extraordinaria potencia económica actual de varias empresas privadas.

En este sentido, por ejemplo, la crisis ha traído un incremento de la regulación pública en el ámbito financiero, sustituyendo a la autoregulación, el fracaso de la cual ha quedado acreditado, como señala la Comunicación de la Comisión Europea sobre Governanza de las Entidades de Crédito, conocida como Green paper de junio de 2010.

En segundo lugar, en el ámbito de los servicios de interés general, la mejora normativa permite tutelar adecuadamente los intereses generales y los derechos de los ciudadanos/consumidores/usuarios, puesto que una parte relevante de la actividad de regulación tiene que consistir en normativizar los derechos de estos y las obligaciones de servicio público de las empresas en garantía de los mismos y de los intereses generales (pensamos en ámbitos como el energético y en relación con la misma pobreza energética, por ejemplo, véase Pobreza energética. Regulación Jurídica y protección de los derechos de las personas, 2018, FMC y TransJus).

En tercer lugar, la buena normativa permite establecer de forma clara y adecuada los requisitos para desplegar una actividad y ayuda a compensar así el autocontrol de las actividades y servicios privados y la eliminación generalizada de controles administrativos previos mediante la declaración responsable y la comunicación previa, producto de la Directiva de servicios ya expuesta. Así, el peso de la recomposición del sistema después de esta no sólo tendría que pasar por la potenciación de la actividad de inspección, sino también por la mejor regulación de los requisitos a cumplir para poder desplegar la actividad.

En definitiva, como señala RAMIÓ (La Administración pública del futuro (Horizonte 2050). Instituciones, Política, mercado y sociedad de la innovación, Tecnos, 2017, pág. 137), al analizar qué podría ser la evolución administrativa en las próximas décadas, dentro de los posibles escenarios de cambio para las Administraciones públicas, la configuración de “una administración esencialmente reguladora” sobresale.

4. Movimientos internacionales. Buena gobernanza, derecho a una buena administración y principios de buen gobierno: más allá del New Public Management y hacia una better regulation.

Cómo señalan varias sentencias (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, poniendo Sr. Juan Carlos Trillo Alonso, STS de 5 de diciembre de 2012, ponente Sr. José Suay), el derecho a una buena administración exige una ponderación diligente a la hora de elaborar una norma. Dicho derecho, como es sabido, ha sido reconocido en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en diversos Estatutos de Autonomía de nuestras CCAA y en diversa legislación autonómica y ha sido aplicado ya por numerosas sentencias del Tribunal Supremo para anular decisiones públicas.

En virtud de las obligaciones derivadas de este derecho, si hay negligencia en la generación de alternativas o en la ponderación de intereses y derechos afectados o de hechos relevantes, entonces habrá una norma de baja calidad normativa, sí, con todos los efectos negativos explicados, pero además habrá una norma ilegal que podrá ser impugnada ante los tribunales y anulada por estos, como cada vez se produce más a menudo.

Este podría ser, por sí solo, un buen motivo para modificar inercias históricas, es decir, regular mejor para evitar problemas pero hay además otros incentivos. Ante la desafectación de la ciudadanía frente las instituciones y cuando se ha constatado empíricamente que la Nueva Gestión Pública ofrecía más de lo que finalmente ha dado (HOOD, C I RUTH, A, Government that Worked Better and Cost Less? Evaluating Three Decades of Reform and Change in UK Central Government, Oxford University Press, 2015), ¿que se puede hacer? Pues la OCDE ha contestado contundentemente: gestionar bien, incluyendo en las regulaciones.

5. El marco legal actual. Las leyes 39 y 40 de 2015 y la STC de 24 de mayo de 2018

La entrada en vigor en el 2016 de las leyes estatales 39 y 40 de 2015 – estableciendo y definiendo principios jurídicos de buena regulación (necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, recogidos en la ley 39/2015, que exige la motivación respecto de las exposiciones de motivos de las normas) y técnicas a su servicio (consultas previas y planes anuales normativos – no obligatorios para el nivel autonómico, de acuerdo con la STC 55/2018, de 24 de mayo, el que no quiere decir, pero, que dejen de ser técnicas útiles de buena gestión normativa-, entradas en vigor alteradas en función del contenido de las normas, incremento de la deficiente hasta ahora evaluación ex post de los impactos de las normas…)- tendría que suponer una ventana de oportunidad para desarrollar, finalmente, una política y una gestión de calidad normativa que nos equiparara al movimiento europeo de la better regulation, del que hasta ahora hemos estado alejados.

En concreto, varias técnicas empleadas en otros países, y nada o muy poco en nuestra casa pueden ayudar a este objetivo. Hará falta en unos casos introducirlas ex novo en nuestro ordenamiento jurídico (así, las cláusulas sunset, mencionadas), pero en otros muchos casos, existiendo ya, se tratará de una cuestión de sensibilización, extensión del conocimiento y de formación específica entre servidores públicos y en el sector privado. Entre estas técnicas se encuentra la inclusión en una reforma constitucional, como se ha hecho en Francia en el año 2008, de una referencia a la necesidad de que las leyes (incluidas las presupuestarias, tan relevantes) hayan de ir acompañadas antes de su aprobación de adecuadas evaluaciones de impacto económico, social y ambiental, midiendo los costes (incluidas las cargas administrativas, mediante se es necesario el Standard Cost Model, internacionalmente aceptado) y los beneficios de las alternativas generadas y de la finalmente elegida.

Para garantizar esto, además, habría que mejorar el marco institucional existente para promover el buen gobierno normativo, generando unidades en el Parlamento que evalúen los impactos posibles de las futuras leyes y también, una vez dictadas, hagan un seguimiento ex post (un ejemplo en este sentido es la unidad existente en el parlamento chileno desde hace años). Tanto para proyectos de leyes como para reglamentos, habría que reforzar institucionalmente el sector público, generando administraciones independientes encargadas de hacer meta evaluación normativa.

Haría falta también reforzar la llamada internacionalmente huella normativa (legislative footprint), inexistente en nuestras administraciones (poco acostumbradas a dejar constancia transparente de sus reuniones informales durante los procedimientos de elaboraciones de normas). Esto se podría hacer mejorando la publicidad activa existente, conectando los procedimientos formales de aprobación de proyectos de ley, reglamentos, ordenanzas y planes con las reuniones informales previamente o simultáneamente mantenidas por los grupos de interés y generando páginas web específicas para facilitar la consulta de los procesos normativos.

Habría que concienciar a los municipios de la importancia de aprobar sus planes normativos (en Cataluña lo han hecho muy pocos hasta ahora: a la primavera de 2018, sólo una veintena). También de respetar los principios jurídicos de buena regulación mencionados. Y de proceder a evaluaciones ex post también de sus ordenanzas y planes: en Cataluña tenemos ya la experiencia de métodos cualitativos y cuantitativos utilizados por el Síndic de Greuges para evaluar el funcionamiento de la ley 19/2014, plasmados en tres informes de los últimos años, consultables en su web.

Todo lo que se ha indicado exige, a la vez, desde un elemental principio de proporcionalidad, medir bien las posibilidades de análisis de las unidades administrativas y de las oficinas de calidad normativa, sino, de lo contrario, se podría producir una parálisis por análisis. En este sentido, creemos que en el futuro, la regulación de la calidad de la regulación, para expresarlo en estos términos, tendría que reducir el número de regulaciones sometidas a evaluación, para posibilitar la corrección de su regulación. Este filtro creemos que se tendría que hacer no sólo por el posible impacto económico de la normativa, sino añadiendo otros criterios cualitativos, como por ejemplo la posible afectación de derechos constitucionales y estatutarios. La experiencia de otros países, como por ejemplo los EEUU, nos podría ser de utilidad de cara a una futura reforma de la legislación de procedimiento.

Existen, pues, las técnicas para mejorar la regulación. Sin embargo, todavía hay obstáculos que vencer para avanzar hacia la mejora normativa que necesitamos y que hay que tener en cuenta.

7. El contexto de gestión de la regulación: inercias políticas, administrativas y culturales

Ante estos impactos económicos mencionados, a los que hay que sumar en no menor importancia los sociales (afectación de derechos varios) y ambientales ( por ejemplo, cambio climático), la calidad normativa habría de entrar en la agenda política en un lugar prioritario, cómo ha sido el caso de países de nuestro entorno, donde presidentes del gobierno se han ocupado directamente de la cuestión (Reagan, Blair, Clinton, Obama…) y el tema ha motivado incluso la modificación constitucional en Francia en el año 2008. Nada de todo esto ha pasado en nuestro entorno, donde, sin embargo, se puede valorar muy positivamente el funcionamiento desde hace casi una década del Área de Mejora de la Regulación de la Generalitat de Cataluña, ubicada en el departamento de la Presidencia, con presupuesto y numero de empleados, sin embargo limitados. En el ámbito estatal, hace falta también destacar positivamente la puesta en marcha recientemente de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, dentro del Ministerio de Presidencia, prevista en la ley 40/2015.

Hace falta, pues, conciencia política de la importancia del tema, en primer lugar. En segundo lugar, conciencia administrativa, acompañada de formación específica, dado que la caja de herramientas de la mejora de la regulación incorpora instrumentos que hay que aprender a manejar (medida de cargas administrativas con el Standard Cost Model, realización de análisis coste-beneficio o coste-eficacia o similares, coordinación de las reuniones con grupos de interés en contextos informales con la huella normativa a incluir en los procedimientos formales de elaboración de normas, realización de experimentos…).

En tercer lugar, ya lo hemos avanzado, hace falta un diseño institucional adecuado.

6. ¿Cómo mejorar la situación? Posibilidades futuras empíricas en conexión con las nuevas experiencias de sandbox regulatorio y los avances relativos al nudging: los Living Labs

Estos déficits de impulso político y administrativo y de conocimiento técnico tienen solución. Otros países lo han conseguido. Hace falta voluntad política, que permita los medios personales y materiales necesarios y conocimiento técnico, nada más. Creemos que una colaboración entre el sector público, el ámbito académico, el sector privado y el tercer sector puede ayudar a generar conocimiento y experiencias mutuamente útiles. Las sinergias entre todos estos actores pueden incluir desde lo que es más general (mejora constitucional o legal, como por ejemplo la reforma de la legislación procedimental para concentrar la evaluación en algunos tipos de normas) hasta lo más concreto (diseño de una específica ordenanza municipal, por ejemplo, de forma que sea efectiva). Hay campo para correr en un ámbito históricamente abandonado pero que acontece ahora más urgente que nunca y necesitado de esfuerzos plurales y transdisciplinares (Economía, Derecho, Ciencia Política…).

En este sentido, la mejora de la regulación se puede reforzar mediante foros donde todos los implicados aporten datos y conocimiento, tanto para preparar la mejor normativa futura posible como para evaluar la que ya esté en funcionamiento.

Desde la primera perspectiva, los experimentos controlados pueden ser útiles, como ya saben en otros países. Ahora empiezan a entrar en nuestra casa de la mano de las fintech y de las sandbox en este ámbito (téngase en cuenta el anteproyecto de ley estatal por el que se regula la ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero y véase el reciente informe de la CNMC E/CNMC/001/18). El derogado art. 67 de la ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalitat de Cataluña, preveía esta posibilidad (bajo el título de verificación de la eficacia de las normas, antes de ser dictadas), posibilidad reiterada ahora por el art. 64.4 de la ley 19/2014 (que se refiere a pruebas pilotos mediante convenios), preceptos los dos todavía vírgenes en cuanto a su aplicación.

Además, los avances producidos en las últimas décadas de la mano de la psicología cognitiva y, a través de ella, de la Economía y el Derecho conductual, con la técnica del nudging (véase el número 15 de diciembre de 2018 sobre el tema, disponible en abierto) como persuasión mediante la regulación sin coste económico, están todavía vírgenes en nuestro contexto, a diferencia de otros países de la UE, donde se han constituido, incluso, unidades administrativas específicas para impulsar este tipo de regulaciones.

Para impulsar esta y otras posibilidades, creemos que el ámbito académico puede contribuir con conocimiento, formación y espacios de encuentro neutrales entre todos los implicados. En este sentido, la figura de los Living Labs, impulsados ya a nivel internacional, parece interesante a los efectos de lo que estamos hablando y la Universidad de Barcelona, mediante el instituto de investigación TransJus, está creando uno específico en el ámbito del Buen Gobierno y la Regulación.

Los Living-labs son espacios físicos, virtuales o espacios de interacción, donde colectivos de empresas, organismos públicos, universidades, usuarios y otros grupos de interesados, colaboran en la creación, el prototipado, validación y ensayo de nuevas tecnologías, servicios, productos y sistemas en contextos de la vida real. Las actividades de innovación tienen lugar en entornos de la vida real.

Las asociaciones publico-privadas están formadas por grupos que incluyen empresas, investigadores, autoridades, ONGs y usuarios. Se hace énfasis en la importancia de los usuarios, incluidos ciudadanos y usuarios. Son diferentes de los tests, pruebas de campo y otras formas de innovación. Hacen innovaciones más maduras que los procesos R + D internos, donde los prototipos y los ensayos de campo son más apropiados, pero las innovaciones son menos maduradas que las que se encontrarían en proyectos piloto. Se trabaja con múltiples grupos de interesados. Los diversos grupos de los laboratorios mantienen varios roles. La colaboración entre los grupos de interesados es una característica esencial de los laboratorios vivos, que se basan en los principios de innovación abierta.

En concreto, el Living Lab en materia de Buen Gobierno y Regulación de la UB quiere ser un espacio virtual y real de encuentro de todos los implicados (stakeholders, en la terminología inglesa que acostumbra a utilizar, por ejemplo, la Unión Europea), donde se puedan desarrollar actividades de formación, de impulso de guías y materiales de utilidad para la buena gestión de la regulación, de facilitación del desarrollo de experimentos y pruebas pilotos antes de poner en marcha una norma y de realización de evaluaciones ex post con la colaboración de los implicados.

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Se ha dicho por WEIL que el Derecho Administrativo es un milagro, en el sentido de que es extraordinario que el propio poder haya aceptado ser vinculado por el Derecho (WEIL, P., Le droit administratif, PUF, 2017). Este milagro se tiene que proteger y extender ahora a la mejora del funcionamiento de este poder para hacer efectivo el derecho a una buena administración. Cómo hemos visto hay razones de peso para mejorar urgentemente la calidad normativa en general y hay los instrumentos y espacios posibles por esta mejora.

¿Podemos dejar pasar una nueva oportunidad de modernizar nuestra gestión y nuestro Derecho y de mejorar nuestra sociedad? Ya llegamos tarde….