Resum de la jornada amb el professor Paul Craig, de la University of Oxford

Agenda Pública i l’Institut de recerca Transjus, de la Universitat de Barcelona, varen organitzar conjuntament un dinar-debat el passat dijous 15 de juny amb el Professor Paul Craig, de la University of Oxford. El professor Craig és un expert en Dret administratiu, reconegut internacionalment, qui ha centrat la seva recent recerca en torn al Brexit i les seves conseqüències tant pel Regne Unit com per a la Unió Europea. A més a més, el professor Craig  es considerat l´expert número 1 del Regne Unit en Dret de la Unió Europea i autor de la bíblia en matèria de Dret de la UE.

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El debat, en el que participaren, acadèmics, representants dels sectors públics i privats catalans i diversos periodistes va ser moderat pel senyor Xavier Vidal Folch i va tenir lloc a l’Hotel H10 Art Gallery. Durant el mateix es van tractar temes de diversa mena, des de la situació política després de les darreres eleccions de juny de 2017 al Regne Unit fins a la manera en com s´espera siguin desenvolupades les negociacions pel Brexit, passant per l´impacte que el mateix pot tenir per a les Universitats britàniques, en termes de finançament europeu i estudiants del continent (pot ser d´interès aquest article de The Telegraph sobre el tema)

Es pot consultar un dels darrers articles publicat pel professor P. Craig sobre el Brexit aquí: Brexit: A Drama in Six Acts (European Law Review August 2016).

Presentació a la Facultat de Dret del projecte Human-Centered Business Model

El TransJus va acollir el passat dimecres 14 de juny una sessió de presentació d’un projecte per fomentar un model de negoci centrat en les persones (human-centered business model). Es tracta d’un projecte que promouen diverses entitats, entre les quals hi ha el Banc Mundial , Unidroit i el Grup Europeu de Dret Públic, com també l’Institut de Recerca TransJus de la Universitat de Barcelona.

El Fòrum Mundial sobre Dret, Justícia i Desenvolupament, promogut i recolzat per la Vicepresidència Jurídica del Banc Mundial (que té només dues institucions de l´Estat espanyol integrades en ell, una d´elles TransJus), és el líder del projecte “Model de negoci centrat en les persones”. El projecte té com a objectiu contribuir al desenvolupament d’un nou model de negoci econòmicament sostenible, respectuós amb els drets humans, el medi ambient i les comunitats locals en les quals s’insereix.  D’aquesta manera es pretén donar una resposta concreta als empresaris que volen operar d’una manera més sostenible i que no es troben acomodament en els models econòmics, legals i mecanismes de mercat existents.

El nou model de negoci, del que aquest projecte té la intenció d’ajudar a definir les característiques comunes, inclou els sectors lucratius i els no lucratius. En comparació dels models lucratius s’afegeixen els objectius de sostenibilitat social i ambiental, mentre que en comparació de les organitzacions no lucratives proporciona una forta identitat a través d’un conjunt comú d’objectius corporatius i mesuradors de rendiment. Des del punt de vista operatiu, el projecte té com a objectiu identificar – en un ecosistema de negocis – nous objectius i eines com a noves formes de govern, nous sistemes de finançament o l’adaptació dels instruments existents. Així com també els sistemes específics d’impostos, criteris d’adquisició consistents i una nova relació amb empleats, proveïdors, clients i la comunitat local. El projecte pretén involucrar activament als actors públics i privats en diversos sectors on ja es van començar a experimentar l’economia i els enfocaments innovadors per fer negocis. El projecte preveu successives experimentacions (especialment en el nivell municipal)  i l’aplicació del model identificat almenys en dos països, oferint la prestació d’assistència tècnica als governs respectius.

Després d’una trobada inicial a Washington, s´han produït presentacions a Roma i ara Barcelona,  que continuaran amb altres reunions a París i Brussel·les (davant de la Unió Europea).

En el cas de Washington, el passat mes de desembre de 2016, va tenir lloc la setmana Law, Justice and Development 2016, organitzada pel Banc Mundial, i dedicada al Dret, el canvi climàtic i el desenvolupament . Durant la mateixa, un equip del TransJus va acudir a Washington  per a exposar els resultats del treball desenvolupat en l ´àmbit de la línia 1 de recerca de l’institut (Gobernança, transparència i corrupció) des de l’estiu de 2015, en el marc del projecte que estem descrivint. Es va exposar a Washington una matriu amb 41 principis identificats, en una sessió en la qual també van intervenir coordinadors dels altres pilars del projecte i impulsors de la iniciativa, com per exemple el senyor Marco Nicoli, responsable del Banc Mundial; els senyors Andrea De Maio (responsable de l’European Group of Public Law); la senyora Diletta Lenzi (investigadora en  la Ca Foscari Univ, el Dr. Andrea Zorzi, (professor de Dret de la mateixa universitat) o el professor de la facultat de Dret de la Universtitat de Michigan, Zachee Pouga Tinhaga. En la sessió van estar representants de l’American Bar Association i van assistir també professors d’universitats nord-americanes (com per exemple Georgetown), així com funcionaris del Banc Mundial, algun dels quals també va intervenir durant l’exposició. Després de la presentació va tenir lloc un viu debat en el marc del com es va posar de manifest un alt grau d’interès i una valoració molt positiva del projecte.

En aquest context, va tenir lloc la sessió del dia 14 de juny a Barcelona, on es pogueren intercanviar punts de vista amb representants del Banc Mundial, Unidroit i del sectors públics i privats catalans.

Entre els ponents, destaca el representant del Banc Mundial Marco Nicoli, que explicà de quina manera un model de negoci centrat en les persones complementa, mitjançant paràmetres addicionals, els mètodes ordinaris d’avaluació de la rendibilitat. Es tracta d’unificar, com va exposar, harmonitzar i ampliar codis de comportament en el món dels negocis ja elaborats en el marc de l’OCDE o les Nacions Unides, vinculats a l’economia del bé comú o al concepte de responsabilitat social corporativa. Alberto Mazzoni, president de l’Institut Internacional per a la Unificació del Dret Privat (UNIDROIT), va destacar els reptes que aquest enfoc planteja a les actuals empreses privades.
El model de negoci centrat en les persones, promogut pel Fòrum Global sobre Dret, Justícia i Desenvolupament del Banc Mundial, abasta tres àmbits: sostenibilitat social, mediambiental i ètica. Pel que fa als sis eixos que l’estructuren, el primer, sobre principis rectors, està liderat per l’Institut de Recerca TransJus i el coordina Marta Ortega, membre d’aquest centre i professora de Dret Internacional Públic de la UB, qui va exposar en la sessió del dia 14 la contribució feta fins al moment pel TransJus. Els altres eixos són els que tenen a veure amb el marc legal i el govern corporatiu, l’eix financer, el fiscal, el d’adquisició (contractació i competència), i el de suport a la creació de capacitat i consellers (sistemes de suport tècnic).

 

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El senyor Marco Nicoli, Senior Knowledge Management Officer, Legal Vice Presidency and Senior Project Manager of the Global Forum on Law, Justice and Development, at the World Bank

 

Solicitud de artículos originales sobre Alimentación, Ética y Derecho para el número 41 de la Revista de Bioética y Derecho

La Revista de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona, con el apoyo del Máster en Alimentación, Ética y Derecho, efectúa este call for papers para un monográfico sobre Alimentación, Ética y Derecho.

El interés por los aspectos bioéticos y jurídico-políticos de los sistemas alimentarios y de la producción de alimentos ha crecido de forma significativa en los últimos años a raíz tanto de los recientes escándalos sobre fraude o problemas de seguridad en la cadena alimentaria, como de la posibilidad de acceder ―a través de Internet― a la más variada información sobre los alimentos, su seguridad y las condiciones en las que se producen.

Para más información, pueden consultarse los temas y términos en el siguiente enlace:

http://www.bioeticayderecho.ub.edu/es/solicitud-de-articulos-originales-para-el-numero-41-noviembre-2017-de-la-revista-de-bioetica-y

 

Cicle de debats del Transjus. «L’economia del bé comú i la gestió compartida dels béns comuns»

El passat dia 31 de març va tenir lloc en el marc del Cicle de debats del TransJus la sessió «L’economia del bé comú i la gestió compartida dels béns comuns».

Com és sabut des de fa temps es parla del concepte de béns comuns, des de l’Economia, la Ciència Política i altres perspectives. Aquest concepte difícilment pot ser abordat seriosament si no és contextualitzat en el marc de l’anomenada Economia del Bé Comú.

En aquest sentit, amb la perspectiva transdisciplinar i internacional que caracteritza al TransJus, la senyora Adela Suñer, com a representant de l´Associació Catalana per al Foment de l´Economia del Bé Comú, va introduir, en primer lloc, una perspectiva econòmica sobre el concepte de l´Economia del Bé Comú.

Després d´un petit descans, el professor Gregorio Arena explicà l´experiència pràctica italiana sobre la gestió compartida dels béns comuns, amb una visió des del dret, en aquest cas, italià.

El debat posterior entre tots plegats va permetre discutir fins a quin punt les categories jurídiques comparades y els conceptes de diverses ciències poden tenir utilitat pel que fa a la utilització dels béns en el nostre propi marc jurídic i de gestió.

Al llarg de la sessió es va fer referencia al projecte del Banc Mundial anomenat Human-Centered Business Model en que participa el TransJus amb la coordinació de la Dra. Marta Ortega del Pillar 1, sobre principis que va ser presentat el passat mes de desembre a Washington.

També es va fer la presentació al llarg de la sessió de la traducció al espanyol del model de reglament sobre la col·laboració entre la ciutadania i l´Administració per a la cura, la regeneració i la gestió compartida dels béns comuns urbans, impulsat pel Laboratorio per la Sussidiarietà, i realizada pel Dr. Oscar Capdeferro, membre del TransJus.

Més avall, adjunt, es pot consultar la presentació de la direcció del TransJus , de la senyora Suñer i dades de la tasca de l´esmentat laboratori ( http://www.labsus.org). També la documentació lliurada, consistent en un breu estudi i la traducció de l´esmentat reglament en castellà i català.

A continuació també es pot visualitzar de nou el debat íntegre del dia 31 de març:

http://uboc.ub.edu/portal/Play/0d7a0d7de2354b0194095febc8341c451d

Presentació Dr.Juli Ponce Solé: Reflexions inicials

Dades del laboratori LABSUS: http://www.labsus.org/2017/04/labsus-a-barcellona-per-raccontare-lamministrazione-condivisa-dei-beni-comuni-in-italia/

Documentació lliurada: Introducció i Reglament

Presentació Sra.Adela Suñer: https://prezi.com/f8yuangxfjls/ebc-y-bienes-comunes/

International and Trandisciplinary Perspectives on Urban Law & Policy

De nou en el marc del cicle debats del TransJus, la semana del 13 al 17 de març es celebrà a la nostra facultat i ciutat un cicle de conferències, debats i visites, des de una visió transdisciplinar i internacional, tenint en compte la perspectiva del Dret urbanístic, les polítiques publiques urbanes, l´arquitectura, l´Economia, la Història i altres vessants vinculades, en el marc de la línea 4 de recerca de l´Institut, sobre Medi ambient, urbanisme, habitatge i salut.

En el cicle participà una delegació de la Facultat de Dret de la Georgia State University, d´Atlanta, que ens visità, diverses institucions publiques i privades i professors de la nostra facultat i d´altres facultats de la UB i universitats.

La mateixa va incloure visites a l´Àrea Metropolitana de Barcelona, l´Oficina Habitat sobre reducció de riscos a Barcelona, l´Ajuntament de Barcelona i diverses parts de la nostra ciutat.

Convocatòria d’una beca per a visiting scholars a la LUMSA (Libera Università degli Studi Maria Ss. Assunta di Roma)

La universitat de LUMSA (Libera Università degli Studi Maria Ss. Assunta di Roma) està en cerca d’investigadors que just estiguin iniciant la seva carrera i que desitgin aplicar per a una beca Marie Curie Individual (IF-MSCA) que es troba incardinada dins del projecte Horizon 2020, tenint com a institució d’acollida la mateixa universitat.
La MASCA IF és un programa de mobilitat finançat per la Comissió Europea amb l’objectiu de contribuir al desenvolupament professional i laboral dels investigadors que hi participin.
Aquest programa està destinat a investigadors de qualsevol part del món, sempre que hi hagi una mobilitat per part de l’investigador a qualsevol part d’Europa. Un altre requisit és el de ser doctor o tenir quatre anys d’experiència investigadora, a temps complet, en el moment del tancament de la convocatòria.
Tots aquells investigadors que reuneixin els requisits i vulguin optar a la beca en qüestió, s’han d’adreçar, el més aviat possible, al correu electrònic euraxess@lumsa.it per tal d’arribar a un acord i preparar un projecte que s’ha de presentar en la convocatoria IF-MSCA de 2017.
Per a la vostra informació, la LUMSA promou i dóna suport a la investigació bàsica e interdisciplinària, essencial dins del benestar de la societat contemporània. En dades, la LUMSA ha obtingut molt bons resultats en l’última Evaluació Italiana d’Investigació de Qualitat (VQR), promoguda per ANVUR (Agència Nacional per l’Avaluació i Investigació del Sistema Universitari).
Per a més informació sobre el programa i les seves característiques, consulteu el següent enllaç:

http://www.lumsa.it/en/research_visiting_scholars

Visiting Scholar MSCA IF

Benvolguts tots,

Ens complau informar-vos del següent:
La universitat de LUMSA (Libera Università degli Studi Maria Ss. Assunta di Roma) està en busca d’investigadors que just estiguin iniciant la seva carrera i que desitgin aplicar per a una beca Marie Curie Individual (IF-MSCA) que es troba incardinada dins del projecte Horizon 2020, tenint com a institució d’acollida la mateixa universitat.
La MASCA IF és un programa de mobilitat financiat per la Comissió Europea amb l’objectiu de contruibuir al desenvolupament profesional i laboral dels investigadors que hi participin.
Aquest programa está destinat a investigadors de qualsevol part del món, sempre i quan hi hagi una mobilitat per part de l’investigador a qualsevol part d’Europa. Un altre requisit és el de ser doctor o tenir quatre anys d’experiencia investigadora, a temps complet, en el moment del tancament de la convcocatòria.
Tots aquells investigadors que reuneixin els requisits i vulguin optar a la beca en qüestió, s’han d’adreçar, el més aviat posible, al correu electrònic euraxess@lumsa.it per tal d’arribar a un acord i preparar un projecte que s’ha de presentar en la convocatoria IF-MSCA de 2017.
Per a la vostra información, la LUMSA promou i dona suport a la investigación básica e interdisciplinaria, esencial dins del benestar de la societat contemporánea. En dades, la LUMSA ha obtingut molt bons resultats en l’última Evaluació Italiana d’Investigació de Qualitat (VQR), promoguda per ANVUR (Agència Nacional per l’Evaluació i Investigació del Sistema Universitari).
Per a més informació sobre el programa i les seves característiques, consulteu el següent enllaç:

http://www.lumsa.it/en/research_visiting_scholars

THE AFFORDABLE CARE ACT IS NOW HERE TO STAY

The Patient Protection and Affordable Care Act (also known as the ACA or Obamacare) was signed into law on March 23, 2010. It was over 900-pages long, the most comprehensive legislative health reform the U.S. had seen in over two generations. This article traces the ACA’s brief history, its obstacles, and where it stands today, five years after passage.

What the ACA does

When the ACA was passed, the U.S. health care system was in crisis. Health care consumed 17% of U.S. gross domestic product, health care costs were rising uncontrollably, and for all that spending, in excess of 50 million people (more than 16% of the population) were uninsured. Although the ACA significantly changed the landscape of U.S. health policy, it built on the fragmented, complex, and imperfect system that already existed. Thus, the ACA itself is fragmented, complex, and imperfect.

The ACA attempts to achieve the “triple aim” of health care: improving the experience of care (quality), improving the health of populations (access), and reducing per capita costs (cost). The most significant reform was a dramatic increase in health coverage for the millions of uninsured individuals.

About half the increase in coverage was to be accomplished through an expansion of the government program Medicaid to cover all poor persons making up to 138% of the federal poverty level. Previously, Medicaid only covered certain categories of “deserving poor,” such as the disabled, children, or pregnant women, but childless, able-bodied adults were generally excluded.

The other half of increased coverage would be accomplished through expansions in the private health insurance market, necessitating several key reforms, often called the “three legged stool”:

  • The first leg consists of new rules for health insurance companies requiring them to adopt nondiscriminatory coverage through guaranteed issue (an applicant cannot be denied coverage due to health status) and community rating for health insurance premiums (premium does not vary by health status). These new nondiscriminatory health policies would all have to cover the “essential health benefits” and would be sold in new online marketplaces called “exchanges.”
  • The second leg is the so-called individual mandate, which requires nearly all persons to have health insurance coverage or pay a penalty. The individual mandate is necessary to prevent adverse selection in the insurance risk pool by encouraging young and healthy individuals to participate. Individuals can satisfy the individual mandate through employer coverage, purchasing individual coverage in the ACA’s new health insurance exchanges, or maintaining government coverage (e.g., Medicare, Medicaid, or veteran’s benefits).
  • The third leg of the stool is the premium assistance tax credits, or subsidies, that makes purchasing health insurance affordable for those who earn between 100-400% of the federal poverty level.

As with any three-legged stool, if you remove any of the legs, the stool falls down. The ACA’s reforms were a complicated web of interdependent policies that could be threatened if opponents successfully struck down any one provision.

From the time of its passage, there has been deep political division about the ACA. Not a single Republican member of Congress voted for its passage. Immediately, opponents began mounting legal challenges in attempt to dismantle the law. Republican-led state governments have resisted implementing the ACA’s programs. Republicans in Congress have attempted (unsuccessfully) to repeal the ACA over 50 times.

Public opinion about the law has also been divided, mostly along party lines. The most controversial provision of the ACA has been the individual mandate, so it is unsurprising that this second leg of the stool was the subject of the first challenge that went to the Supreme Court.

The first Supreme Court challenge: NFIB v. Sebelius

In 2012, in National Federation of Independent Business v. Sebelius, the Supreme Court considered the constitutionality of two of the ACA’s provisions to expand health coverage, the individual mandate and the Medicaid expansion.

Regarding the individual mandate, the Supreme Court ruled 5-4 that the mandate was a constitutional exercise of Congress’s power to levy taxes, reasoning that the individual mandate was a tax. The decision was somewhat surprising. Lower courts had decided the issue based on whether Congress could impose the individual mandate under its power under the commerce clause of the Constitution. The Supreme Court concluded that although Congress lacked the power under the commerce clause, it had the authority under its taxing power to impose the individual mandate.

Regarding the Medicaid expansion question, the Court concluded 7-2 that the Medicaid expansion was unconstitutionally coercive of the states. Medicaid is jointly operated by the federal government and the states, with each contributing funding and each state operating its own program. By conditioning the continued receipt of existing Medicaid funds on a state’s expansion of the program under the ACA, the federal government was holding a fiscal “gun to the head” of the states, with so much of the states’ budgets depending on the continued receipt of federal Medicaid funds. Five members of the Court then concluded that the proper remedy was to make the Medicaid expansion voluntary for states, separating the receipt of funds for the traditional Medicaid program from the funds to expand Medicaid.

The practical implication of the Supreme Court’s decision in 2012 was that the three-legged health insurance market reform would survive to be implemented in 2014. However, the ruling put a significant hole in the fabric of coverage expansion for the poor by making the Medicaid expansion optional for states. Currently, 30 states and the District of Columbia have expanded Medicaid, and the remaining 21 states, mostly Republican, have not. Low-income individuals in states that have not expanded Medicaid generally remain uninsured, ineligible to receive subsidies to purchase private coverage on the insurance exchanges.

A presidential election and implementation of the ACA

The obstacles for the ACA were not over when the Supreme Court decided the NFIB case. The survival of the law was further solidified, however, when President Obama won reelection in 2012, although Democrats lost seats and control of Congress in the 2012 and 2014 congressional elections. Despite repeated attempts, the Republican-controlled Congress could not repeal the ACA so long as Barack Obama was President, because he would veto any effort to undo his signature domestic policy achievement.

Another big test and turning point occurred in 2014, when most of the ACA’s major reforms went into effect. Before that point, the benefits to individuals were largely theoretical and difficult for ordinary Americans to understand. The Obama administration suffered bad press around the glitch-filled launch of the federal website operating the federal health insurance exchanges, healthcare.gov. The complexities, technical difficulty, and administrative challenge of making the new system work were laid bare, but within a few months, new enrollments were increasing and people started to gain health coverage around the country. Despite a bumpy start, the ACA again seemed to survive a difficult launch and implementation.

The second Supreme Court challenge: King v. Burwell

Challengers again attached the ACA through litigation in the King v. Burwell case. This time, the opponents of the law took aim at the third leg of the stool, the subsidies to help people pay for health insurance on the health insurance exchanges.

The case was about whether the federal government can give subsidies to people who obtain health insurance on an exchange operated by the federal government in a state that has declined to set up its own exchange. The legal question involved a provision of the ACA that provides tax subsidies to people who purchase insurance through an “Exchange established by the State.” Challengers argued this meant subsidies are not permitted in the 34 states where the federal government operates the insurance exchange because the state has declined to do so.

Although King v. Burwell did not involve a constitutional challenge, the core of the ACA health insurance market reforms hung in the balance. Without the subsidies, the health insurance markets in 34 states with federal exchanges would collapse. Over 6 million people who currently receive the subsidies would be unable to afford health insurance. The individual mandate would not apply to them, and those who continue to purchase coverage without subsidies would be sicker than those who drop coverage. When healthier people drop out of the insurance market, this drives up premiums and leads to what is known as a health insurance death spiral.

On June 25, 2015 the Supreme Court upheld the ACA’s premium subsidies in federal exchanges in a 6-3 decision, written by Chief Justice John Roberts. This decision marked a huge win for the Obama administration, for the millions of people who receive subsidies to buy health insurance on federal exchanges, and for health care industry that would have been destabilized by a contrary ruling.

Importantly, the Court’s opinion did not rely on the administrative law doctrine of agency deference to uphold the IRS’ interpretation permitting premium subsidies on federal exchanges. Instead, the Court made the interpretation itself, relying on the ACA’s broader context and structure to construe an otherwise ambiguous provision of the law. This means that a future (Republican) administration cannot reinterpret the ACA to remove the subsidies from the federal exchanges. It also means the political issue of removing federal subsidies with the stroke of a pen is off the table for the 2016 presidential election.

Where the ACA stands today

Now in its fifth year, the ACA appears to be working. About 17 million people have gained health coverage; health care cost growth has slowed dramatically (due in part to the ACA, but largely because of the economic recession); and dire predictions about the effect of the ACA on employers and the larger economy have not come true.

The ACA has withstood two major Supreme Court challenges and a presidential election in 2012. It appears the ACA is here to stay. There are at least three reasons the ACA is becoming increasingly entrenched:

(1) Millions of individuals nationwide now benefit from the ACA’s expansion of insurance coverage and premium assistance;

(2) The health care industry and states have sunk considerable resources and time to implementing the ACA and do not want to abandon that effort in favor of repeal or a replacement; and

(3) The Supreme Court, led by Chief Justice Roberts, has twice reviewed and turned away fundamental challenges to the ACA, upholding its core purposes. In both opinions, the politically conservative Chief Justice used pragmatic reasoning to read the ACA in the context of Congress’s goals to improve health insurance markets, protecting this major legislative enactment against judicial undoing.

These are three powerful tides pulling in favor of the ACA’s survival and pushing against its repeal.

Behavioral economics describes the principles of “status quo bias” and the “endowment effect,” which mean that individuals and institutions favor maintaining the status quo, especially when one is receiving benefits, over retrenchment or change.

Now that millions of individuals are receiving the ACA’s benefits and states and industry have invested in the implementation of the ACA, there is a significant political inertia against any change that takes those benefits and investments away. The ACA is more rooted than it was the first time the Supreme Court upheld it in 2012, and it is likely here to stay.

By Erin C. Fuse Brown, JD, MPH

Erin C. Fuse Brown, assistant professor of law at Georgia State University College of Law, is a faculty member of the Center for Law, Health & Society. Her research interests are in the intersection of the business and regulation of health care delivery systems. Her recent scholarship has focused on policies affecting hospital prices for health care services and on the structural fragility of the right to health care in the Affordable Care Act.

LA POLÍTICA FISCAL EN LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN

Desde mediados de la pasada década se viene abriendo paso un movimiento de gestión pública en materia tributaria que se ha dado en llamar en los documentos de su principal promotor, el Foro de Administraciones tributarias de la OCDE, “cooperative compliance” (La relación cooperativa: Un marco de referencia. De la relación cooperativa al cumplimiento cooperativo, Paris, 2013).

Una de las direcciones hacia las que apunta este modelo de gestión pública tributaria es el de avanzar en la configuración de los deberes tributarios, de la política fiscal, como parte de los deberes fiduciarios que de los administradores societarios se predican en las disposiciones mercantiles que regulan la gobernanza de las sociedades.

En este punto se encuentran el Derecho mercantil con el Derecho tributario en un maridaje singular destinado a tener un desarrollo poderoso en la prevención del fraude fiscal, por una parte, y en la buena administración societaria por otra. Tal vez de forma casual en el uso de una misma expresión, pero con puntos de coincidencia en la realidad que tras la misma se esconde, en esta materia el Derecho tributario utiliza una expresión inglesa, compliance, que en el Derecho penal se viene utilizando desde hace tiempo para identificar los procedimientos organizativos de la toma de decisiones en el ámbito societario encaminados a prevenir y evitar el que las sociedades o/y sus administradores puedan incurrir en responsabilidades criminales.

El Derecho británico, el norteamericano, el holandés, el australiano, incluso –en cierto sentido- el italiano ya habían dado pasos en este sentido. En particular, en el Derecho tributario holandés en el marco de unos singulares procedimientos de control tributario denominados horizontal monitoring se ha erigido como centro de gravedad de los mismos lo que se conoce como tax control framework, que no es otra cosa sino el plan de control de riesgos fiscales que, aprobado por el Consejo de administración, se viene aplicando en la empresa que sigue en sus relaciones tributarias estos particulares sistemas de control fiscal.

Pues bien, el Derecho societario español, el Derecho tributario a través del mismo, ha comenzado a dar sus primeros pasos en esta dirección, a través de la reciente reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, RDL 1/2010, de 2 de julio, operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, merced a la cuál –por ahora únicamente para las sociedades cotizadas– se establecen obligaciones específicas en materia tributaria, como parte de los deberes concomitantes a las políticas de buen gobierno que se deben de seguir en dichas sociedades, entre las especialidades del Consejo de administración de las sociedades anónimas cotizadas (Secc.2ª, del Cap. VII, del Tit. XIV del RDL 1/2010).

En concreto, se especifican como facultades no susceptibles de delegación (art. 529.ter) por parte de los Consejos de administración de dichas sociedades las siguientes:

“b) La determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control.

(…)

  1. f) La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general.
  2. g) La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su complejidad, pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo.

(…)

  1. i) La determinación de la estrategia fiscal de la sociedad.”

En el mismo sentido, y en el marco de las obligaciones propias que respecto de la Comisión de auditoría –compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos- que en dichas sociedades anónimas cotizadas se deben de constituir, se hace mención, también, a deberes específicos en materia tributaria (art. 529. quaterdecies):

“b) Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos, incluidos los fiscales, así como discutir con el auditor de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría.

(…)

  1. g) Informar, con carácter previo, al consejo de administración sobre todas las materias previstas en la Ley, los estatutos sociales y en el reglamento del consejo y en particular, sobre:

                (…)

2.º la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales y

(…)”

Por último, entre la información anual que las sociedades anónimas cotizadas deben de incluir en el informe anual corporativo que de las mismas se exige (art. 540) se establece la obligación de incluir información sobre:

e) Sistemas de control del riesgo, incluido el fiscal

(…)

Esta entrada en tromba de la política fiscal en los Consejos de administración de las sociedades anónimas cotizadas está llamada a ser efectiva en la primera aprobación de cuentas anuales que se haya de aprobar en Junta general de accionistas a partir de la entrada en vigor de la mencionada reforma.

No es que hasta ahora, ni mucho menos, no estuviera previsto un régimen especial de responsabilidad fiscal respecto de los administradores de sociedades (arts. 41-43 LGT), por cierto, particularmente minucioso y conflictivo, ni que con la entrada en vigor de esta Ley cambie sustancialmente el mismo.

Tampoco supone el establecimiento de estos deberes específicos de diligencia en materia fiscal un giro copernicano en la materia y que sea de aplicación generalizada, por cuanto, hoy por hoy, su incidencia se limita al ámbito –como se ha hecho notar- de las sociedades anónimas cotizadas.

Pero sí comporta una primera –e interesantísima- incursión de nuestro Derecho mercantil en una dirección, ya explorada con éxito en otros ordenamientos, llamada a tener un desarrollo extraordinario y una incidencia considerable en el régimen jurídico tributario de responsabilidad de los administradores y de las sociedades.

José A. Rozas Valdés

Catedrático acreditado de Universidad

Departamento de Derecho financiero y tributario (UB)

¿Ha expropiado el Tribunal Constitucional las competencias autonómicas en materia de vivienda? A propósito de la STC de 14 de mayo de 2015, declarando la inconstitucionalidad de la regulación andaluza sobre expropiación de viviendas vacías en manos de bancos[1].

I. Introducción

Las competencias en materia de vivienda ya han sido objeto en el pasado de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que han determinado el reparto de funciones sobre esta materia (al respecto es crucial la STC 152/1988, continuada por la STC 59/1995), de forma que ha sido criticada doctrinalmente por menoscabar la competencia exclusiva autonómica sobre la misma[2].

Ahora, la STC de 14 de mayo de 2015 da un paso más allá y, al conocer de la posible inconstitucionalidad de la regulación andaluza que prevé la expropiacion de viviendas vacías en manos de entidades financieras, da un nuevo golpe, está por ver si de gracia, a la competencia autonómica en materia de vivienda (y, por extensión a otras competencias autonómicas, como veremos).

Como es sabido, la legislación navarra (Ley foral 24/2013, de 9 de abril)  y andaluza (Decreto ley 6/2013, de 9 de abril, luego Ley 4/2013, de 1 de octubre) han declarado que el mantenimiento de una vivienda vacía supone un incumplimiento de la función social de la propiedad y han previsto reacciones contra el mismo, incluyendo la posibilidad de expropiar parcialmente la facultad de uso del propietario que mantiene la vivienda vacía[3].

Impugnadas por el gobierno español ambas leyes ante el TC, éste decidió en sendos autos números 69 y 115 de 2014 mantener la suspensión de su vigencia, sosteniendo la mayoría del tribunal, que, de levantarse la suspensión, se pondría en riesgo, nada más y nada menos, que la estabilidad del sistema financiero español y el cumplimiento de las obligaciones internacionales de España, de acuerdo con diversos informes manejados de ámbito europeo y del Banco de España. Mientras que el menoscabo del derecho a la vivienda se ve “notablemente reducido” porque existen normas estatales en el sector (si bien no hubo ni una referencia empírica a su efectividad, en este caso).

Por ello, y pese a la presunción de constitucionalidad que acompaña a las leyes autonómicas, el TC mantuvo la suspensión. En  el voto particular, que suscribieron  5 miembros del Tribunal, se subraya que nada hay en los informes manejados que afirme la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación, sino meras hipótesis u opiniones, mientras que sí son detallados los desalojos alegados por el parlamento navarro (sólo un 0,8 del total estatal, lo que difícilmente causaría el cataclismo augurado) y las 144 solicitudes alegadas por la Junta y el Parlamento de Andalucía que fueron  presentadas por personas necesitadas de vivienda en el corto período de vigencia de la ley, quienes podrían acceder a la expropiación temporal del uso de viviendas. Los magistrados discrepantes califican a la nueva doctrina del TC en estos autos de “particularmente perturbadora” para la presunción de constitucionalidad de las leyes autonómicas: lo que ha de justificarse para la suspensión cautelar de su eficacia es que la eficacia de éstas causa daños de imposible o difícil reparación, no que tal suspensión no cause perjuicios irreparables, caso en el que el TC se constituiría en legislador positivo frente a los parlamentos autonómicos.

Pues bien, mantenida la suspensión de ambas leyes, ahora ya tenemos la primera sentencia,  referida a la legislación andaluza

II. La sentencia y los votos particulares 

  II. 1. ¿Fueron discriminados los bancos?

Antes de entrar en el análisis propiamente dicho de la sentencia y de sus votos particulars, conviene destacar que la demanda se dirigió contra la disposición adicional segunda del Decreto-ley 6/2013, sosteniendo que discriminaba sin base constitucional legítima a las entidades financieras o sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos “frente a otras personas jurídicas que pueden actuar en el mercado, como inmobiliarias, promotores, fondos de inversión, etc”. Alegaba “que cualquier diferencia de trato debía tener una justificación objetiva y razonable y que no se comprende por qué solo las entidades citadas deben soportar la potestad expropiatoria que se prevé en el precepto recurrido, aparte de destacar que esta desigualdad es contraria a los principios del proceso de reestructuración bancaria, pues la SAREB, institución afectada por la discriminación, tiene un objeto social de desinversión estrechamente vinculado al buen fin de los procesos de resolución y reestructuración bancaria en fase de implementación”. La letrada andaluza niega tal discriminación.

Como ya hemos sostenido en otro lugar[4], la especial diligencia exigida por nuestro ordenamiento a las personas jurídicas empresarias en su actuación se acentúa en el caso de las entidades financieras, las cuales, acumulan en algunos municipios cientos de viviendas vacías (la Taula d´entitats del Tercer Sector Social de Catalunya hace referencia a la importancia de ese parque de vivienda vacía, pág. 19). De acuerdo con la Unión Europea (Informe de la Comisión Europea sobre los Servicios de Interés Económico General en el Sector Bancario, en inglés), el Síndic de Greuges de Cataluña (actuación de oficio 00610/2012),el legislador estatal (Ley 1/2013, mandando la creación de un fondo social de vivienda entre el Gobierno y el sector financiero, preámbulo y DA 1ª ) y la doctrina (por ejemplo, Jiménez Blanco, en el marco del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo), la posición de las entidades financieras en el ámbito económico es singular, tanto en relación a las tareas que desempeñan, algunas de las cuales pueden ser consideradas de interés económico general, como por la cantidad de dinero de los contribuyentes recibido (de acuerdo con el Banco de España, una ingente cantidad de miles de millones de euros, que el profesor Bellod Redondo cuantifica en un estudio en 25 veces más que las inversiones reales del Estado o unas 42 veces más que el presupuesto del Ministerio de Sanidad para 2013).

Por todo ello, dada la realidad existente, el tipo de tareas que desempeñan y las ayudas recibidas, tratar a las entidades financieras de modo igual a otros supuestos distintos (es decir a otros tipos de personas jurídicas o a personas físicas, con un menor volumen de acumulación de viviendas vacías, un deber de diligencia menor al no ser empresarios y que no operan con la especialidad y conocimiento propio del ámbito financiero ni reciben cuantiosas ayudas públicas para salvar su actividad con rasgos de servicio económico de interés general) podría suponer una vulneración del principio de igualdad (como reconoce la doctrina y el propio TC español, al señalar en su STC 50/1991, de 11 de marzo, FJ 4, resolviendo un recurso de amparo, que el principio de igualdad “ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente”).

En otras palabras, es coherente, de acuerdo con el derecho a la igualdad, tratar, por ley y por las administraciones, de modo diferente (priorizando las, siempre escasas, inspecciones, concentrando las ofertas vinculadas al fomento, ofreciendo cesiones con contraprestación, sancionando como ultima ratio…) un supuesto distinto como el que supone el descrito e intentar acabar con tales incumplimientos de la función social de la propiedad por todos los medios jurídicamente posibles.

Sin embargo, la sentencia que nos ocupa no se pronuncia sobre la alegación de discriminacion por parte del legislador andaluz. El recurso de inconstitucionalidad se dirigió contra el art. 1, por el que se da nueva redacción a los arts. 1.3, 25 y 53.1.a) de la Ley 1/2010, de 8 de marzo, reguladora del derecho a la vivienda en Andalucía, y la disposición adicional segunda del Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda. Este Decreto-Ley fue derogado por la ley andaluza 4/2013, de 1 de octubre y eso hace que, de acuerdo con la consolidada doctrina del TC, que en los recursos de inconstitucionalidad, por su carácter abstracto y finalidad de depuración del ordenamiento jurídico, la derogación de los preceptos legales recurridos hace que su objeto decaiga, salvo que el motivo en que se funde la inconstitucionalidad sea de carácter competencial.

Por tanto, no se analiza en la STC la alegación de discriminación a las entidades financieras.

Pero sí se estudian tres otras alegaciones del Estado: la falta de presupuesto habilitante para el Decreto-Ley andaluz, que se deniega, la posible vulneración de los límites materiales del art. 86.1 CE, que se acepta, y la supuesta vulneración del art. 149.1.13 CE, que también se acepta por la mayoría del TC, aunque este supuesto es objeto de votos particulares por parte de los magistrados Asúa, Roca y Valdés y Xiol. En este sentido, se vuelve a apreciar una separación entre la mayoría y otros magistrados que, conjuntamente con el recientemente desparacido magistrado Luís Ortega, están mostrando la escisión del TC en dos bloques en los últimos tiempos en relación a diversos temas (véase la STC 49/2015, de 5 de marzo, sobre la congelación de pensiones en el contexto de austeridad, con voto particular firmado por cuatro magistrados, por ejemplo).

Veamos los argumentos del Tribunal constitucional sobre las tres alegaciones planteadas, prestando especial atención a la tercera, por los efectos negativos que en nuestro Estado descentralizado pueden tener sobre las competencias autonómicas

 II. 2 La denegación de la alegación referida a la falta de presupuesto habilitante del Decreto ley andaluz

En los fundamentos juídicos 7 a 11 se considera por la STC la alegación referida a la falta de “extraordinaria y urgente necesidad” exigida por el art. 110 del Estatuto de Autonomía andaluz. La STC rechaza esta alegación pues el gobierno andaluz cumplió con la exigencia de presentar explícita y razonadamente la situación extraordinaria que motivó la regulación. Asimismo, el TC, atendiendo a la exposición de motivos de la norma – que señalaba que la actuación había de ser inmediata dada la íntima conexión y la máxima relevancia del derecho a la vivienda con la esfera individual de la persona y el libre desarrollo dela personalidad – también considera que se ha justificado la razón por la que no era posible atender tempestivamente la situación mediante la aprobación de una ley por el Parlamento andaluz. Además, se rechaza que la existencia de legislación estatal en este ámbito (ley estatal 1/2013, de 14 de mayo, que derogó el Real Decreto-Ley 27/2012) impida que otro legislador autonómico dicte la suya en tal contexto de extraordinaria y urgente necesidad, siempre que lo haga en el ámbito de su competencia, que, como veremos, es lo que niega la mayoría del TC.

  II.3  La afectación del derecho de propiedad y la vulneración del art. 86.1 CE: legislador y contenido esencial

La segunda alegación estatal se refiere a que la regulación andaluza afecta al contenido esencial del derecho de propiedad (art. 33 CE) y por ello vulnera los límites materiales que se derivan para los Decretos-leyes de los arts. 110 del Estatuto de Autonomía Andaluz y del art. 86.1 CE, aplicable también a los autonómicos, en cuanto a la prohibición de “afectar (…) a los derechos deberes y libertades regulados en el título I”.

La STC, en sus FFJJ 12 a 14,  recuerda su doctrina sobre la noción restringida de la afectación y la proyecta sobre la regulación andaluza y el art. 33 CE, para concluir que, efectivamente, el Decreto-Ley impugnado, al establecer que formaba parte del contenido esencial de la propiedad de las viviendas el deber de destinarlas al uso habitacional, afectaba al derecho de propiedad y, por tanto, hacía al Decreto-Ley inconstitucional en este punto.

La norma andaluza “más que delimitar un concreto sistema urbanístico o una determinada política de vivienda, se dirige a precisar el haz de facultades que integra este tipo de derecho de propiedad privada, y al mismo tiempo, a definir las función social del mismo, que son, como hemos visto, los dos elementos básicos que conforman el derecho de propiedad”. Ahora bien, y nos parece importante esta matización, el TC señala en su FJ 13 que:

“Esta conclusión no significa que la configuración constitucional del derecho de propiedad impida al legislador restringir de ese modo la amplitud de las facultades de uso y disposición del propietario de vivienda, análisis que no procede desarrollar en este momento, sino que el precepto impugnado disciplina un espacio normativo vedado al decreto-ley y reservado a la ley formal, por lo que es inconstitucional y nulo por contravenir uno de los límites materiales del decreto-ley, que deriva del principio democrático que el apartado 1 del art. 1 CE impone a todas las instituciones del Estado en su conjunto y se refleja en el art. 86.1 CE como requerimiento mínimo, por lo que el precepto autonómico establece un contenido del derecho de propiedad de la vivienda que lo afecta, en el sentido del art. 86.1 CE, y por tanto entra a regular un ámbito excluido del decreto-ley y pretende delimitar un contenido esencial para lo que ningún legislador es competente.”

Dicho en otras palabras, el TC no está diciendo que un legislador autonómico no pueda establecer el contenido de la función social de la propiedad (que sí puede, atenendiendo a su doctrina anterior, por ejemplo, STC 37/1987), sino, simplemente, que no lo puede hacer por Decreto-Ley. Por ello, una ley autonómica podría definir el contenido esencial del derecho de propiedad sobre las viviendas incluyendo la obligación de ser destinadas a ser ocupadas. Este es el caso, por ejemplo, de la Ley catalana 18/2007, que prevé, en su artículo 5, que forma parte de la función social de la propiedad sobre viviendas en Cataluña el estar ocupadas por personas viviendo en ellas (las primeras páginas de un comentario de más de 800 páginas a esta ley, elaborado por diversos juristas de diversas disciplinas).

  II.4 La vulneración de las competencias económicas estatales del art. 149.1.13 CE

Es en los FFJJ 16 y ss. cuando la STC considera la última alegación estatal, la posible vulneración del art. 149.1.13 CE[5], que se centra respecto de la Disposición Adicional Segunda del Decreto-Ley 6/2013[6].

   II.4.1 ¿Se viola el art. 149.1.13 CE o el art. 149.1.6 CE? Los votos particulares de Roca y Xiol

Como a continuación apreciaremos, la discusión en la STC se centra en si esa Disposición Adicional Segunda del Decreto-Ley andaluz que permite en ciertos supuestos la expropiación de viviendas de entidades financieras vulnera o no el art. 149.1.3 CE. Sin embargo, en el voto particular de la magistrada Roca, al que se adhiere el magistrado Vadés, negando la vulneración del art. 149.1.13 CE, suscita un posible motivo de inconstitucionalidad nuevo: la posible vulneración del art. 149.1.6 CE[7] por la regulación andaluza que permite la expropiación cuando ésta supone impedir la ejecución del auto firme dictado por el Juez, expropiando el derecho del adquirente a obtener la posesión frente al ejecutado, lo que supone incidir en materia procesal de competencia exclusiva estatal (no lo es, sin embargo, la expropiación de la vivienda en relación a los procesos iniciados antes de la entrada en vigor de la regulación andaluza pero finalizados con el desalojo cuando se realiza la expropiación del derecho de uso).

Esta opinión no es compartida por el voto particular del magistrado Xiol, quien por ello no se adhirió al anterior voto mencionado, aunque no desarrolla su argumento en contra, por cuanto “se trata de una alegación que ni siquiera se ha formulado en el recurso en el que no aparece invocado el expreasado título competencial”

   II.4.2 La mutación del art. 149.1.13 CE y la nueva competencia “exclusiva” estatal

Volviendo a la STC, en su FJ 16 plantea la cuestión clave que aborda: si la disposición recurrida, dictada en ejercicio de la competencia autonómica en materia de vivienda (art. 56 EAAnd), interfiere en el modo en que el Estado ha ejercido su competencia en materia de bases de la planificación general de la economía, lo que en última instancia supondría un menoscabo del ámbito competencial reservado al Estado.

Y su respuesta es positiva, por dos razones. Una, la que exponemos en este apartado. La otra, la que veremos en el siguiente.

Efectivamente, hay una vulneración del art. 149.1.13 CE, según la mayoría del TC, porque, en primer lugar, el Estado ya ha dictado una normativa en el mismo ámbito de protección social de quienes por habitar viviendas constituidas como colateral de un préstamo que ha quedado impagado, están a riesgo de perder su vivienda y, por tanto, las CCAA no pueden adoptar normas en ejercicio de su competencia en materia de vivienda que afecten de un modo más intenso los sacrificios que se imponen a los acreedores hipotecarios para aliviar la situación de sus deudores, o en otras palabras, no pueden establecer mayores exigencias a los bancos en protección de las personas que pueden perder su vivienda.

Para llegar a tal conclusión, la STC analiza la evolución económica (sólo parcialmente, como luego veremos) de los últimos años[8], estudia la normativa estatal que establece la suspensión de lanzamientos y crea el fondo social de vivienda (voluntario) para el sector financiero (Real Decreto-Ley 27/2012, derogado por la ley 1/2013 y Real Decreto-Ley 1/2015 que introduce modificaciones[9])  y concluye que:

“…el Estado define con esta doble medida la extensión de la intervención pública de protección de personas en situación de vulnerabilidad que considera compatible con el adecuado funcionamiento del mercado hipotecario y, a la vez, para evitar que el equilibrio que juzga oportuno se quiebre, impide que las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus competencias propias adopten disposiciones que, con este mismo propósito de tutela, afecten de un modo más intenso a dicho mercado. En conclusión, las medidas estatales reseñadas, en tanto que determinan de un modo homogéneo para todo el Estado los sacrificios que se imponen a los acreedores hipotecarios para aliviar la situación de sus deudores, concurren de un modo principal a regular el mercado hipotecario en su conjunto y, al tratarse este de un subsector decisivo dentro del sector financiero, inciden directa y significativamente sobre la actividad económica general.”

Eso sí, la STC permite a las CCAA desarrollar actividad de fomento, pues:

“…las indicadas acciones estatales no agotan la competencia autonómica en materia de vivienda, que sigue intacta en gran medida porque puede ser ejercida a través de todo tipo de regulaciones que estén desligadas del mercado hipotecario, como ocurre, dentro del mismo decreto-ley recurrido, con los instrumentos de fomento previstos en el Capítulo III del Título VI”

Dos observaciones a esta novedosa doctrina del tribunal constitucional. La primera es que convierte de facto al art. 149.1.13 CE en una competencia exclusiva estatal sobre cualquier aspecto económico relevante, eliminando, pues, en la práctica, todas las competencias autonómicas que, como la vivienda, tengan alguna incidencia económica. Esta mutación del art. 149.1.13 CE, que alcanza así una fase final sumamente agresiva para con las competencias autonómicas en la jurisprudencia del TC, es destacada unánimamente por todos los votos particulares.

Así se señala en los mismos que la STC “da por bueno que el Estado (…) pueda asumir e imponer de modo excluyente la solución de un problema social o económico como expresión de las bases de la planificación económica, cerrando el paso a que las comunidades autónomas puedan establecer sus propias medidas al respecto, incluso en el ámbito de las materias de su competencia exclusiva, como es la vivienda” (voto particular de la magistrada Asúa); que esta sentencia dé un paso más respecto de la 34/2013 (que permitió regulaciones detalladas estatales en cada sector apoyándose en el art. 149.1.3 CE), puesto que “una vez ejercida la competencia del art. 149.1.13 CE, las Comunidades Autónomas no podrán ejercer las suyas sobre el concreto sector económico afectado, aún cuando no exista contradicción o menoscabo de la competencia estatal”, suponiendo “una competencia exclusiva para regular de “modo uniforme”, dicho sea con las palabras que utiliza la sentencia de la mayoría, la materia sobre la que incide la medida de ordenación económica, de manera que quede excluida cualquier posibilidad de regulación por parte dela Comunidad Autónoma, aunque no se oponga a la normativa del Estado ni la menoscabe”.

En fin, quizás el voto particular del magistrado Xiol es el más gráfico, pues habla de como, según esta sentencia “una vez “ejercitada la competencia estatal de regulación de las bases o planificación de un sector económico de competencia de la comunidad autónoma, la comunidad autónoma queda “expropiada” de esa competencia”, produciéndose un “efecto de bloqueo de la competencia sectorial autonómica exclusiva”.

La segunda observación es que la STC remite a las CCAA a su política de fomento en materia de vivienda, pero necesario es advertir que, por un lado, la competencia estatal ex 149.1.13 CE también ha condicionado históricamente esta competencia, como hemos critidado en su momento[10] y que, por otro, el TC está indicando a un nivel político en un Estado descentralizado que debería o no hacer (y lo hace por dos veces, en el FJ 17, reproducido y de nuevo en el 18), lo que nos parece una injerencia en la esfera política de la Comunidad autónoma, máxime sabiendo que las (escasas) políticas de fomento durante décadas nos han conducido a donde estamos. Y quizás merezca la pena recordar donde estamos, puesto que la STC, al repasar la situación económica, no lo hace.

Si ya antes de la crisis el relator de la Organización de Naciones Unidas en materia de vivienda, tras una visita in situ, elaboró un completo informe reflejando la emergencia habitacional existente, la situación de los últimos años no ha hecho sino empeorar. Entre 2008 y 2015 la inversión en materia de vivienda descendió un 55% en los presupuestos generales del estado, situándose el gasto en vivienda en el 43,2% de la media de la UEM (Vaquer M. “Derecho a la vivienda y garantía de un mínimo vital”. El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 48, noviembre de 2014, p. 34: “España está netamente por debajo de la media de Europa en la financiación pública de las políticas sociales en general (…). La política de vivienda es la peor financiada de entre nuestras políticas sociales en comparación con los países europeos.”).

En definitiva, se ha constatado durante décadas la impotencia de la actividad de fomento para hacer frente a una de las necesidades más básicas de la vida humana y se ha llegado a un punto crítico.

En el contexto socioeconómico actual, a la situación descrita hay que añadir el elevado número de lanzamientos hipotecarios y desahucios de los últimos años. De acuerdo con los datos proporcionados por el CGPJ, entre 2008 y 2013 en el Estado español se han producido casi 500.000 ejecuciones hipotecarias, de las cuales, casi un 25% en Cataluña (en 2012 hubieron 115 ejecuciones por día, adjudicándose las entidades financieras 30.034 primeras residencias, véase el informe del Observatori DESC) liderando la clasificación de comunidades autónomas en ejecuciones hipotecarias y en ella destacando los partidos judiciales de Terrassa, Vilanova i la Geltrú y Arenys de Mar (de acuerdo con datos de la Diputación de Barcelona).

La unión de la crisis económica, el desempleo y la pérdida de un espacio propio donde poder desarrollar la intimidad y la vida familiar y el incremento de las personas sin hogar (concepto más amplio que el de no tener un techo, de acuerdo con la tipología ETHOS desarrollada por FEANTSA y empleada en Europa) explica el aumento experimentado en la tasa de suicidios, algunos de ellos, al parecer, directamente vinculados con la pérdida de la vivienda, como ha informado la prensa en diversas ocasiones y destaca el presidente de la Comisión Nacional de Psiquiatría (consultable aquí).

Además de lo ya señalado, cabe añadir la existencia –de acuerdo con el censo de población y vivienda de 2011 del Instituto Nacional de Estadística de 3,4 millones de viviendas vacías, de las cuales alrededor de 1.000.000 estarían en manos de entidades financieras (véase aquí, muchos miles de ellas en Cataluña). En el caso catalán, de acuerdo con el INE, hay 448.356 viviendas vacías (13 de cada 100 existentes) y algunos municipios acumulan un relevante porcentaje de ellas (por ejemplo, Terrassa tiene, con más de 200.000 habitantes y más de 100.000 viviendas, un 15,6% de viviendas vacías). Por lo que se refiere a viviendas nuevas vacías, el propio legislador español cifró estas en 723.043 (preámbulo de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación, unas 80.000 en Cataluña de acuerdo con la propia Generalitat, véase aquí).

En este contexto, y ante el intento de desarrollar políticas públicas alternativas, la STC deniega esta posibilidad, construyendo el art. 149.1.13 CE como un precepto excluyente de alternativas políticas y no como lo que le corresponde ser desde una perpectiva técnica jurídica: la garantía de unas bases estatales en el sector económico.

   II.4.3 La supuesta incompatibilidad de la expropiación de vivienda vacías de bancos con las medidas de la legislación estatal

Finalmente, el segundo argumento para constatar la vulneración del art. 149.1.13CE es que la regulación andaluza “obstaculiza”, diseña un mecanismo “incompatible”, “rompe el carácter coherente de la acción pública en esta materia”, “hace difícil la aplicación conjunta de ambas disposiciones” (FJ 18), en relación a la legislación estatal. Nótese que las expresiones son distintas: no es lo mismo hacer de imposible aplicación la normativa estatal, que resultar incoherente con ésta (esto es, no ser idéntica) o que hacer difícil (pero no imposible) la aplicación de ambas.

En todo caso, la STC dedica muy pocos párrafos a explicar la razón de que sea imposible aplicar ambas normativas, de bases y desarrollo, en el seno de un Estado descentralizado, y la brevedad viene acompañada de la indeterminación: lo único que queda claro de la lectura de la sentencia es que el Estado y Andalucía han optado por políticas públicas distintas, pero no que sean absolutamente imposibles de aplicar ambas.

De hecho, éste es otro aspecto puesto de relieve en los votos particulares. Así, el control de constitucionalidad, “no tiene como cometido enjuiciar la mayor o menor compatibilidad o coherencia entre políticas, medidas u objetivos estatales y autonómicos, sino solo la posible contradicción normativa” (magistrada Asua); “no es posible conocer a ciencia cierta si la medida expropiatoria impide las previstas por el Estado ya que la sentencia de que discrepo se limita a afirmar que “la concurrencia de figuras jurídicas dispares sobre una misma realidad hace difícil la aplicación conjunta de ambas medidas”, de manera que las del Estado no podrían verse impedidas por las autonómicas, y mucho menos aún, cuál es la incidencia que éstas pueden tener en el funcionamiento general del mercado hipotecario o en la reestructuración bancaria” (Roca y Valdes); o que “la regulación autonómica no es susceptible de interferir en la estatal (…). Aquella establece un presupuesto fáctico –existencia de un efectivo lanzamiento – que la normativa estatal puede impedir temporalmente que se produzca al disponer su aplazamiento. La simple inexistencia temporal (eventual) del presupuesto fáctico necesario para que pueda aplicarse la disposición adicional segunda del Decreto-ley 6/2013, puede determinar, en el peor de los casos, que la normativa autonómica sobrevenga a la estatal, es decir, que su aplicación dependa de ella, pero no puede implicar contradicción, interferencia ni “eficacia incisiva” alguna sobre la regulación estatal, entendiendo estos términos en un sentido lógico” (magistrado Xiol).

III. Conclusiones: una sentencia preocupante, que no afecta a la ley del derecho a la vivienda de Cataluña… ¿y al Decreto ley catalán 1/2015?.

En fin, creemos que estamos ante una sentencia desafortunada jurídicamente y preocupante, adjetivo que emplea el voto particular de la magistrada Asua.

Preocupante porque, como ya hemos dicho en otras ocasiones, aunque presentadas como argumentaciones jurídicas objetivas, técnicas y neutrales, amparadas en el positivismo, es posible encontrar argumentos en la sentencia que nada tienen de formalistas ni de técnicos y sí bastante de ideológicos (en ese sentido, Cano Bueso, J. “El derecho constitucional a una vivienda digna”, Revista de derecho urbanístico y medio ambiente, núm. 291, julio-agosto 2014, pp.170 y 171).

Preocupante porque, por utilizar las palabras del voto particular del magistrado Xiol, estamos “ante un supuesto en que, en un contexto justificativo fundado en la aplicación de la jurisprudencia constitucional sobre el art. 149.1.13.ª CE, se está en realidad mutando su contenido en el sentido no expreso, pero perceptible en las últimas resoluciones de este Tribunal, (…), de avanzar en un proceso de recentralización que amenaza con tener severas consecuencias en nuestro sistema constitucional, en este caso, además, a costa de la efectividad de medidas tendentes a paliar situaciones de exclusión social”.

Preocupante porque continúa con la escasa sensibilidad mostrada tradicionalmente por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la vivienda y su impacto social, como ya hemos expuesto en otro momento[11].

En fin, se trata de una sentencia preocupante también por los efectos que pueda tener en otras legislaciones autonómicas, ya recurridas (pensemos en la navarra) o que puedan ser recurridas en el futuro.

En este sentido, por ejemplo, en el ámbito catalán, creemos que la ley del derecho a la vivienda de 2007, cuando declara parte del contenido esencial del derecho a la vivienda el deber de mantenerla ocupada por su propietario y cuando diseña medidas de intervención ante tal incumplimiento, incluidas las sanciones administrativas, está perfectamente cubierta constitucionalmente y no resultará afectada por esta STC, por cuanto delimita el contenido esencial de la propiedad siendo una ley no un decreto-ley y por cuanto no regula ningún mecanismo que sea incompatible y que ni siquiera interfiera con la normativa estatal y la política estatal hipotecaria o económica. Pues la infracción prevista a todo tipo de propietarios por mantener viviendas vacías nada tiene que ver con todo ello.

Sin embargo, sin movernos del ámbito catalán, más problemas puede suponer una impugnación del Decreto-ley catalán 1/2005, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de viviendas provinientes de procesos de ejecución hipotecaria, norma que tuvimos ocasión de comentar en este mismo blog.

Y ello porque se prevé en dicha norma la expropiación del uso de viviendas vacías en manos de bancos en caso de no realización de las obras debidas para garantizar la habitabilidad, lo que, siguiendo esta nueva doctrina constitucional, podría suponer una violación del art. 149.1.13 CE, ya que en la normativa estatal existente no hay ninguna medida parecida. Pero el análisis de este supuesto exigiría, sin duda, un estudio específico, que no corresponde realizar en este momento.

Permítasenos acabar con una frase de GALBRAITH, especialmente pertinente dado el proceso de pauperización progresiva de la sociedad española, de acuerdo con diversos informes objetivos recientes de la OCDE y del INE[12]:

«no hay ningún país económico avanzado —y es un hecho que lamentablemente se pasa por alto— en que el sistema de mercado produzca casas que puedan permitirse los pobres»[13]

En tal caso, pues, la discusión sobre el grado de intervención pública sobre el mercado es política, no jurídica, y, por tanto, deberían ser los decisores políticos legitimados para ello quienes tomaran ese tipo de decisiones, no los magistrados ni los jueces.

Dr. Juli Ponce Solé

Acr. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona

Miembro del Consejo de Dirección del Institut de Recerca Jurídica TransJus

[1] En recuerdo y homenaje al profesor Luís Ortega.

[2] Así, por ejemplo, PONCE SOLÉ, J. “Algunas reflexiones sobre la competencia en materia de vivienda y las tendencias actuales en su ejercicio” en  Informe comunidades autónomas, 2004, págs. 800-822 y “La competencia en materia de vivienda a la luz del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña y de la ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, 2008, (7): 145-195

[3] Sobre la función social de la propiedad y la vivienda estas leyes, véase recientemente PONCE SOLÉ, J., “Siete consideraciones sobre el derecho a la vivienda, la ciudad y las viviendas vacías: podemos hacer más (y mejor)”, Bloc de la Revista Catalana de Dret Públic, 20 de marzo de 2015.

[4] Vid. Nota anterior.

[5] “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

13º Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.”

[6] “Declaración del interés social a efectos de expropiación forzosa de la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social.

  1. Se declara de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas en especiales circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, a efectos de expropiación forzosa del uso de la vivienda objeto del mismo por un plazo máximo de tres años a contar desde la fecha del lanzamiento acordado por el órgano jurisdiccional competente.
  2. Este Decreto-ley será de aplicación a las viviendas incursas en procedimientos de desahucio instado por entidades financieras, o sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos, en los cuales resulte adjudicatario del remate una entidad financiera, o sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos y todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa básica estatal.
  3. Podrán ser beneficiarias de esta expropiación de uso las personas que cumplan los siguientes requisitos:
  4. a) Tener su residencia habitual y permanente en la vivienda objeto de ejecución hipotecaria, siendo su única vivienda en propiedad y no poseer ningún miembro de la unidad familiar que conviva en la vivienda objeto de ejecución hipotecaria la titularidad de ninguna vivienda.
  5. b) Tener la condición inicial de propietarios y deudores hipotecarios.
  6. c) El lanzamiento pueda generar una situación de emergencia o exclusión social.
  7. d) Cumplir los siguientes requisitos de carácter económico:

1.º Que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea consecuencia del impago de un préstamo concedido para poder hacer efectivo el derecho a la vivienda por la persona.

2.º Que las condiciones económicas de la persona hayan sufrido un importante menoscabo, provocando una situación de endeudamiento sobrevenido respecto a las condiciones y circunstancias existentes cuando se concedió el préstamo hipotecario. Se entenderá que las circunstancias económicas han sufrido un importante menoscabo cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por, al menos, 1,5 y ello suponga más de un tercio de los ingresos familiares.

3.º El conjunto de ingresos de la unidad familiar no supere el 3 del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples.

  1. El procedimiento de expropiación temporal del uso de la vivienda deberá ajustarse a la legislación de expropiación forzosa y, en su caso, a lo establecido por la legislación sectorial aplicable. La resolución que dé inicio al mismo se comunicará al órgano judicial que esté conociendo del procedimiento de ejecución hipotecaria de que se trate.
  2. Mediante Decreto del Consejo de Gobierno se declarará, previa información pública y motivadamente, el interés social y la necesidad de ocupación a efectos de expropiación forzosa temporal del uso de viviendas. Mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno podrá delegarse dicha competencia en la Consejería competente en materia de vivienda.
  3. El anuncio de publicación podrá incluir la citación para el levantamiento del acta previa.
  4. Se declara de urgente ocupación a los efectos previstos en el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, la expropiación prevista en este Decreto-ley.
  5. En el acta de ocupación se establecerá la forma en que la propiedad recuperará el uso de la vivienda una vez transcurrido el plazo de expropiación temporal del uso. En particular, se reconoce el derecho de reversión en caso de que las circunstancias de la persona beneficiaria se modificaran antes de transcurrir los tres años establecidos en el apartado 1, de manera que pueda ejercer el derecho a una vivienda digna y adecuada en términos análogos a los que posibilita la vivienda que fue objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria. Asimismo se incurrirá en causa de reversión cuando se pierda la condición de beneficiario.
  6. La persona beneficiaria quedará obligada al pago a la Administración expropiante de una cantidad en concepto de contribución al pago de justiprecio, en cuantía no superior al 25% de los ingresos de la unidad familiar que conviva en la misma, ni superior a la cuantía del justiprecio.
  7. Cuando la persona beneficiaria haya incurrido en falsedad u ocultación de información en el cumplimiento de los requisitos contemplados en el apartado 3 o en la presentación de la documentación a que se refiere el apartado 11, perderá la condición de beneficiaria. La Consejería competente en materia de vivienda vigilará el cumplimiento de los requisitos referidos y el pago de las cantidades a las que, como beneficiario, esté obligado en los términos del apartado anterior.
  8. Para el inicio del procedimiento de expropiación forzosa, la persona interesada deberá aportar, además de la solicitud dirigida al efecto y de la documentación acreditativa del proceso de ejecución hipotecaria en el que su vivienda se encuentre incursa, la siguiente documentación:
  9. a) Acreditativa de la situación económica de la persona interesada:

1.º Certificado de rentas, y en su caso, certificado relativo a la presentación del Impuesto de Patrimonio, expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria con relación a los últimos cuatro ejercicios tributarios.

2.º Últimas tres nóminas percibidas.

3.º Certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo.

4.º Certificado acreditativo de los salarios sociales, rentas mínimas de inserción ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Comunidades Autónomas y las entidades locales.

5.º En caso de trabajador por cuenta propia, se aportará el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o si estuviera percibiendo la prestación por cese de actividad, el certificado expedido por el órgano gestor en el que figure la cuantía mensual percibida.

6.º Autorización a la Administración actuante para la consulta de los datos fiscales y de seguridad social ante los Registros y Administraciones competentes.

7.º Alternativamente a la presentación del conjunto de documentación citada en los números anteriores, la persona interesada podrá limitarse a presentar autorización a la Administración actuante para la consulta de los datos fiscales y de seguridad social ante los Registros y Administraciones competentes.

  1. b) Acreditativa de los ingresos por los miembros de la unidad familiar, en los términos establecidos para la persona beneficiaria.
  2. c) Acreditativa del número de personas que habitan la vivienda:

1.º Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho.

2.º Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.

  1. d) Titularidad de los bienes:

1.º Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar o, alternativamente, declaración responsable y autorización de consulta a la Administración actuante para solicitar los datos catastrales y del Registro de la Propiedad.

2.º Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

  1. e) Declaración responsable de la persona deudora o deudoras relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situado en el ámbito de aplicación de este Decreto-ley.
  2. f) Informe de los Servicios Sociales Comunitarios del municipio sobre la situación de emergencia o exclusión social en que puede quedar el beneficiario en caso de lanzamiento.
  3. Las solicitudes se tramitarán según el orden riguroso de incoación, salvo que, en supuestos de especial vulnerabilidad o en el caso de que el lanzamiento sea inminente, se dicte resolución motivada, de la que quedará constancia, estableciendo una preferencia distinta.

En los supuestos en que afecte a una vivienda, será competente para su resolución el titular de la Delegación Territorial o Provincial en materia de vivienda. Si la afectación alcanza a una generalidad de situaciones, corresponderá a la persona titular de la Dirección General competente en materia de vivienda.

A efectos de lo establecido en los párrafos anteriores se entenderá que existe un supuesto de especial vulnerabilidad cuando el lanzamiento afecte a familias con menores de edad, mayores dependientes, personas con discapacidad, víctimas de violencia de género o personas desempleadas sin derecho a prestación.

En estos casos y ante situaciones similares tendrán un orden preferente en la tramitación aquellas personas cuya vivienda esté sometida a algún régimen de protección pública.

  1. La imposibilidad de llevar a cabo la ejecución de la ocupación de la vivienda por causas relacionadas con el procedimiento de desahucio, así como por otras causas no imputables a la Administración no implica el reconocimiento de derecho alguno a la persona beneficiaria de la expropiación.
  2. En todo caso, lo establecido en esta disposición estará en función de las disponibilidades presupuestarias.

En términos anuales, el gasto destinado a esta actuación será el equivalente a aplicar la remuneración, según tipo de interés retributivo de las cuentas de la Junta de Andalucía, al saldo vivo del conjunto de los depósitos por fianzas de arrendamiento y suministros constituidos en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

  1. Lo establecido en esta disposición será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado antes de la entrada en vigor de este Decreto-ley, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento o se hubiese producido el lanzamiento después de la entrada en vigor del mismo pero la vivienda esté desocupada.”

[7] “Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas”

[8] “constatamos, por un lado, que la situación de los balances de los bancos y la dificultad de acceso al crédito por empresas y consumidores han determinado que el Gobierno, en los últimos años, haya priorizado la reorganización y recapitalización del sector financiero como línea esencial de su política económica. Este objetivo general ha sido perseguido por el Gobierno mediante varias acciones singulares relacionadas directamente con las entidades de crédito, como, en lo que hace a los mercados hipotecarios, aumentar muy notablemente las exigencias de cobertura para las exposiciones bancarias al segmento de negocio que gira en torno a los préstamos a la compra de vivienda garantizados con hipoteca sobre la misma (Reales Decretos leyes 2/2012 y 18/2012) o firmar con la Unión Europea un Memorando de Entendimiento el 20 de julio de 2012 por el que el sistema financiero español recibía asistencia financiera externa para reforzar la solvencia de las entidades con déficit de capital, debilitada por la generalizada pérdida de valor de las garantías hipotecarias obrantes en sus activos.”

[9] Sobre esta normativa estatal, por ejemplo, PONCE SOLÉ, J., “L’efectivitat del dret a l’habitatge a Catalunya i el paper del dret urbanístic: esperances en ple drama?”, Revista Catalana de Derecho Público, núm. 46, 2013, pp. 134 y ss.

[10] Véase nota número 1

[11] Véase nota 3

[12] Véase OCDE, In It Together: Why Less Inequality Benefits All, 2015 y datos sobre España en español. Véase INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, Encuesta de condiciones de vida (ECV-2014), 2015, extracto de los principales datos.

[13] GALBRAITH, J.K., La cultura de la satisfacción. 8a ed. Barcelona: Ariel, 2000, p. 55.