Responsabilidad de personas jurídicas y reforma penal

RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS Y REFORMA PENAL. O LA BREVE HISTORIA DE UN SEGUNDO TROPIEZO CON LA MISMA PIEDRA.

La LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código penal, incorporó por primera vez en la historia legislativa española un sistema de responsabilidad con penas para personas jurídicas. Una de las (muchas) dudas que suscitó dicho sistema sancionador consistía (y consiste) en si la implantación en una empresa de un programa de cumplimiento (Compliance Programm) podría servir para exonerarla de responsabilidad penal. Esta cuestión es abordada por el Proyecto de Reforma del Código penal aprobado por Consejo de Ministros de 4 de octubre de 2013, que contiene, además, una pretendidamente detallada descripción de dicho instrumento. Que el Proyecto aborde la capacidad eximente del Compliance o el detalle de su estructura y contenido no significa, sin embargo, que lo consiga de forma satisfactoria. Las presentes líneas servirán para confirmarlo.

Tal y como puede deducirse de lo ya dicho, la reforma que nos ocupa incide de manera destacada en el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las líneas fundamentales del nuevo sistema podrían resumirse como sigue.

Por una parte, el prelegislador mantiene el sistema de responsabilidad vicarial de la sociedad por hechos delictivos cometidos por una persona física confirmándose, entonces, que quien debe cometer el delito para que responda la persona jurídica no es ésta última (¿cómo podría hacerlo?), sino la persona física. Tampoco el nuevo sistema, por tanto, deroga el principio societas delinquere non potest, que sigue, de este modo, plenamente en vigor.

Igualmente, se mantienen las dos vías de imputación a la persona jurídica de hechos delictivos cometidos por la persona física ya previstas por la LO 5/2010: la responsabilidad por actuaciones de determinadas personas particularmente representativas de la empresa; y la responsabilidad de la sociedad por delitos cometidos por subordinados como consecuencia de no haberse implementado las medidas de control necesarias para evitarlo.

El círculo de posibles sujetos responsables de la primera de estas dos vías se amplía. En el Proyecto se prevé la responsabilidad de la sociedad por hechos delictivos cometidos, por una parte, por personas con capacidad de decisión y representación de la sociedad, y, por otra, por personas encargadas de las funciones de organización y control de la misma. De este modo, la persona jurídica podrá responder por hechos cometidos no sólo por administradores o legales representantes, sino también por Directores Generales o encargados de departamentos con competencias en materia de gestión y administración o, incluso, por meros apoderados.

También la segunda vía de imputación, la que determina la responsabilidad penal de la persona jurídica por la no evitación de hechos delictivos cometidos por subordinados, resulta afectada por el Proyecto. En concreto, donde ahora se exige que el delito se hubiese cometido por un subordinado por no haberse ejercido sobre el mismo el debido control, el proyecto pretende que ello suceda “por haberse incumplido por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso”. Tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos del Proyecto, ésta parece ser la interpretación auténtica de la enigmática expresión “por no haberse ejercido sobre ellos (scil. los empleados) el debido control”, incorporada por el legislador español de la LO 5/2010 y que tanta literatura penal ha generado desde entonces. Así las cosas, el incumplimiento por parte de personas con capacidad de decisión y representación de la sociedad, y, por otra, por personas encargadas de las funciones de organización y control de la misma, de los correspondientes deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de sus subordinados deviene, con la reforma, la piedra angular de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Ello regirá, desde luego, para la segunda vía de imputación, para la que el legislador reformista así lo exige de forma expresa. Es previsible que, al menos para un sector de la doctrina, resulte inevitable que también lo haga para la primera vía de imputación, so pena de posible inconstitucionalidad del criterio por vulneración del principio de personalidad de las penas, derivado del principio de culpabilidad del Derecho penal.

De forma paralela, aunque íntimamente relacionada con las dos vías de imputación del hecho delictivo a la persona jurídica, el proyecto introduce de forma expresa una amplia referencia a los programas de cumplimento penal para empresas como posible causa de extinción de la responsabilidad criminal de la persona jurídica. Ciertamente, con ello quedaría zanjada la enconada discusión doctrinal, abierta desde la LO 5/2010, sobre si la puesta en marcha de un Corporate Compliance program podría servir o no para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica. No obstante, el nuevo sistema no quedaría en absoluto liberado de serias dificultades aplicativas.

Por una parte, de convertirse el proyecto en derecho positivo, no será en absoluto sencillo determinar cuándo un programa que, no obstante su vocación, no ha conseguido evitar la comisión del delito por parte de una persona física (éste es, recordemos, el presupuesto para la aplicación de la exención de responsabilidad), debe ser calificado desde una perspectiva ex ante (como la Circular FGE 1/2011 pone de relieve, desde un punto de vista ex post la comisión del delito parecería revelar, precisamente, todo lo contrario), sin embargo, como idóneo. La regulación sobre programas de cumplimiento contenida en la reforma tiene, ciertamente, pretensiones de exhaustividad. Impulsado por una vocación prácticamente reglamentista, el prelegislador determina, por una parte, quién es quién en los modelos y, por otra, cuáles son los requisitos que deben concurrir “en todo caso” con el objeto de que el programa sirva para eximir de responsabilidad criminal a la empresa.

En cuanto al primer aspecto, el nuevo texto hace recaer el deber de adoptar y poner en funcionamiento el programa de cumplimiento en el órgano de administración de la sociedad. Por su parte, otro órgano (que en la incipiente práctica sobre la materia recibe denominaciones tales como “Comisión de cumplimiento ético” o “Comité de cumplimiento”), dirigido por el llamado “Oficial de cumplimiento” (Compliance Officer) y “con poderes autónomos de iniciativa y de control”, se encargaría del control y la vigilancia de su cumplimiento. Este reparto de competencias (que tendría expresamente prevista una excepción para la empresa autorizada para formular cuentas abreviadas, en la que todo correría a cargo del órgano de administración), entraría en abierta contradicción, no obstante, con la (ya expuesta) segunda vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica, en la que, recuérdese, se atribuiría la responsabilidad de supervisar, controlar y vigilar, no al Compliance Officer, sino a los sujetos con capacidad de decisión y organización de la empresa.

Asimismo, la atribución de funciones de vigilancia al oficial de cumplimiento tampoco casa bien con la previsión del (muy cuestionable) nuevo art. 286 seis CP. En este precepto se tipifica la omisión de adoptar las medidas de vigilancia o control que resulten exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida. Esto es, en resumen, la omisión del deber de implementar un programa de prevención penal, con independencia de si tal omisión habría provocado o no la comisión de un segundo delito-fin. Se trata de un delito que, además, genera eventual responsabilidad penal de la propia empresa. Al no exigirse este último extremo, en caso de que el delito se cometiera efectivamente debería apreciarse ―siempre y cuando, evidentemente, se acabe convirtiendo en derecho positivo― un concurso de leyes, a resolver de acuerdo con el principio de especialidad a favor del precepto que tipifica el delito-fin. Lo contrario (la aplicación cumulativa de los dos preceptos en juego) daría lugar a un inaceptable bis in idem.

El proyectado art. 286 seis CP haría responsable del hecho al “representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica”, que omita el mencionado deber de implementar las medidas de vigilancia o control referidas. Ninguna mención se hace, sin embargo, del órgano de control y vigilancia separado e independiente de la administración de la sociedad, a los que sí se alude en el proyectado art. 31 bis CP. ¿No tendría más sentido, acaso, referirse en el nuevo art. 286 seis CP, como sujeto responsable, al oficial de cumplimiento, en lugar, por ejemplo, del “legal representante”, al que el nuevo texto no incluiría entre los sujetos obligados a “adoptar y ejecutar con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza” (el nuevo art. 31 bis 2 2ª CP únicamente se referiría, a este respecto, al “órgano de administración”)?

Visto lo visto, muchas las preguntas sin respuesta y muchas también las aparentes incongruencias que la legislación que parece llegar contiene en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas y programas de cumplimiento penal. Tal circunstancia da muestra inequívoca, por una parte, de que nos hallamos ante un tema central de la moderna Política criminal; y, por otra, de que todavía poco se conoce en la tradición continental sobre el mismo. Tal y como puede desprenderse de lo ya dicho, quién suscribe alberga muy serias dudas de que la reforma del Código penal pueda considerarse un instrumento realmente útil a tal efecto. Un nuevo episodio, en suma, revelador de la contumaz tendencia del legislador penal español a tropezar,    en esta y otras materia, (al menos) dos veces con la misma piedra.

Dr. Víctor Gómez Martín

Profesor Titular (Catedrático acr.) de Derecho penal

Universitat de Barcelona

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