Una nueva batalla jurídica en la guerra de la privatización del agua en Cataluña. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 sobre la adjudicación del contrato de gestión de suministro de agua en Alta Ter-Llobregat

I. Los antecedentes de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014

Para entender el contexto de la sentencia que aquí comentamos, creemos que es preciso atender tanto a los antecedentes jurídicos inmediatos como al marco de la realidad social, política y económica en que éstos se sitúan.

 a) El contexto social, político y económico

Si bien en Europa durante el siglo XX el suministro de agua urbano estuvo dominado por el sector público, con excepciones, entre ellas la de Barcelona, lo cierto es que en las últimas décadas del siglo pasado el capital privado ha estado ganando terreno en el ciclo del agua (aunque, como veremos en el epígrafe final, esta tendencia parece revertirse en la actualidad en diversos países europeos, no desde luego en Cataluña, como comprobaremos; en lo que sigue, nos inspiramos en las consideraciones de MARCH, 2014. De él tomamos también las cifras que se citan).

En Barcelona, la empresa privada ha tenido un peso importante en el suministro del agua, de la mano de Aguas de Barcelona (AGBAR) que con diferentes nombres ha tenido el control del suministro en baja (esto es, la distribución del agua a escala urbana) desde mediados del siglo XIX. En el ámbito metropolitano de Barcelona, la Entidad Metropolitana de Medio Ambiente (EMA) negocia con las compañías privadas las condiciones de suministro urbano. En cuanto al suministro en alta en el ámbito metropolitano (esto es, captación de agua no potable, potabilización de la misma y conducción hasta los depósitos urbanos), afectando a unos 5 millones de personas, la ha llevado a cabo sobre todo Aguas Ter-Llobregat (ATLL).

A finales de 2012, cuando se inician los hechos que dan lugar a la sentencia aquí comentada, AGBAR gestionaba el suministro en baja por delegación de la EMA de Barcelona y de la mayoría de municipios metropolitanos y compraba agua a la empresa pública ATLL.

En ese momento temporal, se toma, en primer lugar, la decisión política y discrecional de privatizar (en el sentido de pasar a gestionar de forma indirecta) el servicio de abastecimiento en agua en alta Ter-Llobregat (decisión de la que trae causa la sentencia aquí considerada) y, en segundo lugar, se decide, en el ámbito del suministro en baja (es decir el suministro urbano), por parte  del Área Metropolitana de Barcelona y AGBAR crear una empresa de capital mixto (con el 85% del capital social en manos de AGBAR) para gestionar el ciclo integral del agua en régimen de concesión, por 35 años. Ello se hizo sin concurso público, lo que ha motivado a su vez una serie de recursos judiciales, presentados por la Generalitat, por diversas compañías privadas y por organizaciones sociales.

Si bien no nos vamos ocupar aquí de este último aspecto, de máxima actualidad también al redactar estas líneas (véase por ejemplo http://www.elconfidencial.com/espana/cataluna/2014-10-14/la-generalitat-negocia-in-extremis-con-el-psc-para-salvar-la-privatizacion-del-agua_238977/), sí queremos destacar esa reestructuración simultánea en ambos ámbitos (suministro en alta y en baja) y el hecho de que el ciclo integral del agua haya pasado (salvando los recursos aún abiertos y por resolver) a manos privadas.

¿Cuál es la razón aducida para tal privatización?

La aparente es la deuda acumulada de la Agencia Catalana del Agua (ACA) y de ATLL (de unos 2.000 millones de euros a finales de 2011, suponiendo el 20% de las necesidades financieras del gobierno catalán y con un coste anual de refinanciación sólo en intereses e más de 50 millones por año). La causa más evidente de tal deuda serían las inversiones que en las últimas décadas (tras la entrada española en la UE y el despliegue de las directivas del sector) ha sido necesario realizar. Pero en concurrencia estarían situaciones como los episodios de sequía y decisiones como la de lograr la autosuficiencia de la ACA mediante el canon del agua (y la inexistencia, salvo excepciones) de transferencias de dinero público: el canon no ha cubierto más que la mitad, de media, de los gastos e inversiones de la ACA y ello obligó a ésta, mientras pudo antes de la crisis actual, a acudir a los mercados financieros.

En ese contexto, la privatización es explicada como inevitable. Sin embargo, como es sabido, ésta es sólo una de las alternativas existentes y no la que están siguiendo en la actualidad nuestros vecinos europeos, como luego señalaremos. Privatizar es, siempre, una decisión político-discrecional, una elección entre diversas alternativas de gestión, conforme a criterios extrajurídicos (políticos, económicos, etc: PONCE, 1996). Volveremos sobre ello en la parte final de este trabajo.

b) Los antecedentes jurídicos inmediatos

Es en el marco de lo expuesto, que el Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalidad de Cataluña resolvió el 6 de noviembre de 2012 adjudicar el contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat a la agrupación encabezada por ACCIONA AGUA, S.A. Como la sentencia que comentamos explica, esa adjudicación se hizo en virtud de la licitación anunciada por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña el 14 de febrero de 2012 mediante acuerdo luego modificado el 22 de mayo posterior y publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea del 1 de agosto de 2012. El Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña lo publicó el día 4 de ese mismo mes.

A la licitación concurrieron dos agrupaciones. Una encabezada por la Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. (SGAB) y otra encabezada por ACCIONA AGUA, S.A. y el grupo BTG Pactual (ACCIONA-BTG Pactual) de la que forma parte Aigües de Catalunya Ltd. (ACL).

Resuelta por el órgano de contratación la adjudicación del contrato a ACCIONA-BTG Pactual el 6 de noviembre de 2012, el 23 de noviembre siguiente SGAB interpuso ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC) el recurso especial en materia de contratación previsto por el artículo 40 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, actuación que anunció también a la Generalidad de Cataluña a la que pidió la suspensión del procedimiento y que no se formalizara el contrato hasta que se resolviera el recurso. Como consecuencia de su interposición se produjo la suspensión automática prevista legalmente (artículo 45 del texto refundido citado), la cual paralizó la formalización del contrato.

Debe destacarse aquí este recurso especial, introducido en España mediante la transposición, tardía y tras diversas sentencias condenando a España del TJUE, de las directivas comunitarias 89/665/CEE y 2007/66/CE que la modifica. Antes de tal transposición, la práctica administrativa y judicial en España no había sido proclive a suspender adjudicaciones de contratos, con lo que ello ha conllevado de dificultad en reparar la situación en casos de contratos administrativos ilegalmente adjudicados pero ya ejecutados. Asimismo, el órgano diseñado legalmente para resolver tales recursos, en Cataluña el Órgano Administrativo de Resolución de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC, creado por la ley 7/2011, de conformidad con la legislación estatal de contratos), ahora ya Tribunal, como luego diremos, se constituye en un garante del derecho a una buena administración y de prevención de posibles supuestos de mala administración negligente o dolosa, esto es, de corrupción, en un ámbito, como es sabido, muy sensible a este problema (PONCE y CAPDEFERRO, 2010).

El 30 de noviembre de 2012 el OARCC alzó la suspensión automática y el 14 de diciembre el Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalidad de Cataluña, sin esperar a su resolución definitiva, requirió a ACCIONA-BTG Pactual la documentación para la formalización del contrato y, autorizada la operación de concentración por la Comisión Nacional de la Competencia el 21 de diciembre de 2012, el 27 siguiente se procedió a esa formalización y la adjudicataria tomó posesión efectiva y comenzó a prestar el servicio el 1 de enero de 2013. Tan sólo un día después, el OARCC estimó en parte el recurso especial de SGAB y excluyó a ACCIONA-BTG Pactual del procedimiento.

Esta resolución 1/2013 del OARCC acogió en parte el recurso especial de SGAB porque entendió que el contenido de la propuesta técnica de ACCIONA-BTG Pactual en el aspecto relativo al Programa de Ejecución de Obras -por el que se podían atribuir hasta cuatro puntos- debía comportar su exclusión del procedimiento, en vez de su valoración con cero puntos, como hizo el órgano de contratación. En concreto, se considera que la ejecución de obras debía realizarse en un máximo de 10 años, de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas particulares, y el adjudicatario superaba ese horizonte temporal, lo que perjudicaba al otro licitante y suponía una variable que influía en la tarifa a aplicar por la empresa concesionaria (la resolución es consultable en:

http://presidencia.gencat.cat/web/ca/ambits_d_actuacio/tribunal_catala_de_contractes_del_sector_public/.content/ambits_actuacio/oarcc/resolucions/resolucio_num._01_2013.pdf ).

Cabe señalar que, con posterioridad a esta resolución, el OARCC, que era un órgano unipersonal, integrado por el señor Juan Antonio Gallo Sallent, ha pasado desde enero de 2014 a ser un órgano colegiado, el Tribunal catalán de contratos del sector público (empleándose la posibilidad que concedía la legislación para ello. Puede consultarse su página web en:

http://presidencia.gencat.cat/ca/ambits_d_actuacio/tribunal_catala_de_contractes_del_sector_public/ )

Contra esta resolución del OARCC interpusieron recurso contencioso-administrativo ACL, la Generalidad de Cataluña y ACCIONA AGUA, S.A. y ATLL. Concessionaria de la Generalitat de Cataluña, S.A.. Ciertamente, es cuanto menos chocante, que la Generalitat de Cataluña haya recurrido contra la decisión de un organismo propio, encargado además, como dijimos, de garantizar las obligaciones de buena administración en el ámbito de la contratación.

En los tres casos los recurrentes solicitaron la suspensión cautelar de la ejecución de dicha resolución del OARCC. Y en todos ellos fue denegada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en decisión inicialmente unánime si bien confirmada en reposición con un voto particular. Y contra esa denegación se han interpuesto otros tantos recursos de casación. La sentencia de la que nos ocupamos resuelve el  interpuesto por AIGÜES DE CATALUNY, LTD.

II. La sentencia: mantenimiento de la suspensión cautelar de la adjudicación del contrato

La sentencia comentada hace una minuciosa descripción de los dos autos de la sección quinta de la Sala de lo contencioso del TSJ de Cataluña, de 23 de febrero de 2013 y de 19 de julio del mismo año, resolviendo un recurso de reposición y confirmando el anterior, si bien con un voto particular discrepante de la mayoría.

Tanto los autos recurridos ante el Tribunal Supremo como la sentencia de éste giran en torno a la aplicación o de una medida cautelar, consistente en dejar sin efecto la decisión del OARCC y por tanto permitir que el recurrente pueda ejecutar el contrato. En definitiva, la discusión gira en torno a cómo debe aplicarse en este caso el art. 130 de la LJCA y la jurisprudencia que reconoce, pese a no constar en el mismo, el criterio de la apariencia de buen derecho como elemento a ponderar judicialmente en la concesión, o no, de las medidas cautelares solicitadas. El art. 130 LJCA señala lo siguiente:

 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada”

Los dos autos del TSJ de Cataluña niegan que a la recurrente le asista una apariencia de buen derecho para obtener la medida cautelar. Enfatizan la finalidad del recurso especial resuelto por la OARCC, como instrumento de protección de los licitadores y modo de evitar que el paso del tiempo dé lugar a situaciones de hecho imposibles de reconducir pese a su ilegalidad. Destacan como a las decisiones del OARCC deben atribuírseles una presunción de validez reforzada por el carácter imparcial del órgano que las dicta y por el reforzamiento buscado legalmente de su ejecutividad. Señalan como se hace difícil reconocer los perjuicios alegados por la recurrente, pues se invoca una situación “que la propia Administración ha generado conscientemente”, entendiendo que los mismos se limitaran a la substitución de un licitador por otro. El voto particular en el segundo auto citado, sin embargo, sí apreció apariencia de buen derecho en la postura del recurrente y considera que la ejecución de la resolución del OARCC supondría haber de restituir a ACCIONA-BTG Pactual alrededor de 300 millones de euros, con un impacto en el déficit público del 0,51% del PIB de Cataluña, lo que podría hacer necesarias nuevas medidas de austeridad, existiendo perjuicio del interés público en el mantenimiento a precario del prestador de un servicio esencial que afecta a millones de usuarios.

El escrito de interposición del recurso de casación por ACL alega vulneración del reproducido art. 130 LJCA y de la jurisprudencia existente sobre la apariencia del buen derecho. La SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA se opone a estos argumentos, alegando un “escandaloso incumplimiento por el Gobierno Catalán” de la resolución del OARCC. El Tribunal Supremo rechaza todas estas argumentaciones, afirmando en esencia que:

-Se está ante una controversia de “características singulares”, dado que el contrato se refiere al abastecimiento de agua de cientos de miles de personas y tiene una enorme trascendencia económica para la Generalitat y los licitadores. Asimismo, el litigio versa sobre una decisión del OARCC, un órgano especializado creado por ley a resultas de la modificación de la legislación estatal de contratos por transposición de directivas comunitarias.

-Dicho esto, el TS niega que los autos impugnados hagan perder al recurso interpuesto su finalidad legítima. Los argumentos de ACL no convencen al TS, frente a la “especial significación” de las decisiones del OARCC, y señala que “conviene recordar que la Generalidad de Cataluña procedió a formalizar el contrato sin esperar la resolución del OARCC”.

-El TS afirma que es correcta la ponderación de intereses efectuada por el TSJ de Cataluña, teniendo en cuenta el criterio de la Directiva de referencia contrario a considerar a los intereses económicos directamente vinculados al contrato como razones imperiosas para mantener la eficacia del contrato (Directiva 2007/66/CE, art. 2 quinquies). Al efectuar la ponderación para apreciar si existe “perturbación grave de los intereses generales o de tercero”, como demanda el art. 130 LJCA, el TS llega a la conclusión que ni los posibles daños a los intereses públicos por los que vela la Generalitat ni los privados de ACL alcanzan a causar tal perturbación, teniendo en cuenta que se pide al TS que “mantengamos una situación de hecho que carece de justificación” debido a la relevancia que hay que otorgar a la decisión del OARCC.

-Finalmente, el TS niega que exista apariencia de buen derecho de parte del recurrente o, en otros términos, error notorio en la resolución del OARCC. Aunque el TS se niega a llevar a cabo el examen de si el cronograma de obras es vinculante o no, porque ahí está el fondo de la controversia, afirma que “no advertimos, no ya con un vistazo, sino con una lectura detenida el error patente” de la resolución del OARCC.

-Denegado el recurso, la sentencia impone las costas a la parte recurrente, valoradas en 6000 euros, en aplicación del art.139.2 LJCA (“En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición”)

III. Situación tras la sentencia

 

En fin, si bien la sentencia no decide el fondo del asunto, ciertamente la lectura de la misma deja la impresión de que la resolución futura de los recursos sustanciados no aparece como muy halagüeña para los recurrentes. Habrá, en todo caso, que esperar a la decisión sobre el núcleo de la controversia.

Dejando ahora de lado los efectos de esta sentencia sobre la situación de hecho existente, que habrá que seguir con interés, queremos, para finalizar, destacar como mientras en nuestro ámbito se producen los supuestos privatizadores expuestos, en países de nuestro entorno la tendencia es la opuesta. Como ha sido estudiado (WOLLMANN, 2013), en los últimos años se puede observar en países como Reino Unido, Alemania, Francia o Italia una tendencia a recuperar la gestión de servicios como el del agua por parte del sector público (en Alemania o Francia municipios como Postdam, París o Grenoble ofrecen ejemplos al respecto, así como también es interesante la derogación por referéndum de las leyes italianas que permitían la privatización del sector). Las razones que se detectan para ello son diversas, pasando por la convicción de que la gestión del sector público puede ser igual de buena o superior a la del privado (BEL y WARNER, 2008, en un estudio sobre gestión de agua y residuos, concluyen que la cuestión de la buena gestión “no es formal, sino sustancial, es decir, ligado a la gestión efectiva, no a la titularidad de la función”) o la preferencia ciudadana por la ética y los valores de la gestión pública, como el caso italiano citado muestra.

En todo caso, como también señala este autor, la evolución en esos países contrasta con la de otros del sur de Europa, en los que la crisis económica y las medidas de austeridad están empujando a una nueva oleada de privatizaciones, como parece ocurrir en el ámbito aquí comentado.

Ahora bien, queremos insistir en que tales privatizaciones son una opción político-discrecional, que puede y debe adoptar la autoridad pública legitimada para ello, eso sí, desplegando una buena administración mediante los procedimientos administrativos contractuales debidos. Opción ésta, sin embargo, que puede acabar redundando en un traspaso de costes a los ciudadanos, con un continuado aumento del coste para ellos del suministro del agua (para 2014 se ha aprobado un aumento del 4,9% por ATLL; en el ámbito metropolitano también se ha fijado un aumento del precio del 8,5% de media y el canon del agua está previsto que se aumente un 7,2%, MARCH, 2014, 518).

En todo caso, privatizar es sólo una de las opciones ante la crisis y el contexto de austeridad. Priorizar alternativas es una responsabilidad político-administrativa. Y el sector del agua un ejemplo de problemas macroeconómicos con incidencia en sectores concretos. Problemas que una mejor gestión pública, evitando la mala administración y luchando contra la corrupción (la cual supone un coste social – de pérdida de bienestar futuro y presente de la colectividad de 40.000 millones de euros anuales, como han estudiado LEON, C.J.; ARAÑA, J.E., AND DE LEON, 2013) debe ayudar a reconducir, con posible incidencia positiva futura en diversos sectores, también en el ámbito del suministro del agua.

 

Bibliografía

 

BEL, Germà y WARNER, Mildred, “Does privatization of solid waste and water services reduce costs? A review of empirical studies”, en Resources,Conservation and Recycling, vol. 52, 2008, p. 1337-1348.

LEON, C.J.; ARAÑA, J.E., AND DE LEON, J. (2013): “Valuing the Social Cost of Corruption using Subjective Well Being Data (SWB) and the technique of Vignettes”, Applied Economics, vol. 45, n. 27, 2013, pp. 3863-3870).

MARCH, H., (2014) “ La nova «guerra de l’aigua» a Barcelona: austeritat, deute i participació privada”,  Documents d’Anàlisi Geogràfica 2014, vol. 60/3, pp. 505-521, consultable en: http://www.google.es/url?url=http://dag.revista.uab.es/article/view/v60-n3-march/pdf-ca&rct=j&frm=1&q=&esrc=s&sa=U&ei=espbVI88j69pvNqB-Aw&ved=0CBQQFjAA&usg=AFQjCNGold4VwFvH2IWnsim4mrlcWTszVw

PONCE, J., CAPDEFERRO, O., “El Órgano administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña: un nuevo avance en la garantía del derecho a una buena administración”, DA. Revista Documentación Administrativa, nº 288, septiembre-diciembre 2010, pp. 193-206. Consultable en: http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA&page=article&op=view&path%5B%5D=9992

PONCE, J., “Una aproximación al fenómeno privatizador en España”, Revista de Administración Pública, núm. 139, enero-abril, 1996, pp. 345 y ss. Consultable en: http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=1&IDN=137&IDA=24045

WOLLMANN, H., “La experiencia de los ordenamientos europeos: ¿un “retorno” a las gestiones públicas/municipales?”, Cuadernos de Derecho Local, no. 31, febrero de 2013, pp. 70-80. Consultable en: http://amor.cms.hu-berlin.de/~h0598bce/docs/Wollmann.retorno%20a%20las%20gestiones%20publicas.pdf

 

 

Juli Ponce Solé

Profesor Titular. Acreditado para Catedrático de Derecho Administrativo.

Universidad de Barcelona. Miembro del Instituto Transjus

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