LA POLÍTICA FISCAL EN LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN

Desde mediados de la pasada década se viene abriendo paso un movimiento de gestión pública en materia tributaria que se ha dado en llamar en los documentos de su principal promotor, el Foro de Administraciones tributarias de la OCDE, “cooperative compliance” (La relación cooperativa: Un marco de referencia. De la relación cooperativa al cumplimiento cooperativo, Paris, 2013).

Una de las direcciones hacia las que apunta este modelo de gestión pública tributaria es el de avanzar en la configuración de los deberes tributarios, de la política fiscal, como parte de los deberes fiduciarios que de los administradores societarios se predican en las disposiciones mercantiles que regulan la gobernanza de las sociedades.

En este punto se encuentran el Derecho mercantil con el Derecho tributario en un maridaje singular destinado a tener un desarrollo poderoso en la prevención del fraude fiscal, por una parte, y en la buena administración societaria por otra. Tal vez de forma casual en el uso de una misma expresión, pero con puntos de coincidencia en la realidad que tras la misma se esconde, en esta materia el Derecho tributario utiliza una expresión inglesa, compliance, que en el Derecho penal se viene utilizando desde hace tiempo para identificar los procedimientos organizativos de la toma de decisiones en el ámbito societario encaminados a prevenir y evitar el que las sociedades o/y sus administradores puedan incurrir en responsabilidades criminales.

El Derecho británico, el norteamericano, el holandés, el australiano, incluso –en cierto sentido- el italiano ya habían dado pasos en este sentido. En particular, en el Derecho tributario holandés en el marco de unos singulares procedimientos de control tributario denominados horizontal monitoring se ha erigido como centro de gravedad de los mismos lo que se conoce como tax control framework, que no es otra cosa sino el plan de control de riesgos fiscales que, aprobado por el Consejo de administración, se viene aplicando en la empresa que sigue en sus relaciones tributarias estos particulares sistemas de control fiscal.

Pues bien, el Derecho societario español, el Derecho tributario a través del mismo, ha comenzado a dar sus primeros pasos en esta dirección, a través de la reciente reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, RDL 1/2010, de 2 de julio, operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, merced a la cuál –por ahora únicamente para las sociedades cotizadas– se establecen obligaciones específicas en materia tributaria, como parte de los deberes concomitantes a las políticas de buen gobierno que se deben de seguir en dichas sociedades, entre las especialidades del Consejo de administración de las sociedades anónimas cotizadas (Secc.2ª, del Cap. VII, del Tit. XIV del RDL 1/2010).

En concreto, se especifican como facultades no susceptibles de delegación (art. 529.ter) por parte de los Consejos de administración de dichas sociedades las siguientes:

“b) La determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control.

(…)

  1. f) La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general.
  2. g) La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su complejidad, pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo.

(…)

  1. i) La determinación de la estrategia fiscal de la sociedad.”

En el mismo sentido, y en el marco de las obligaciones propias que respecto de la Comisión de auditoría –compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos- que en dichas sociedades anónimas cotizadas se deben de constituir, se hace mención, también, a deberes específicos en materia tributaria (art. 529. quaterdecies):

“b) Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos, incluidos los fiscales, así como discutir con el auditor de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría.

(…)

  1. g) Informar, con carácter previo, al consejo de administración sobre todas las materias previstas en la Ley, los estatutos sociales y en el reglamento del consejo y en particular, sobre:

                (…)

2.º la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales y

(…)”

Por último, entre la información anual que las sociedades anónimas cotizadas deben de incluir en el informe anual corporativo que de las mismas se exige (art. 540) se establece la obligación de incluir información sobre:

e) Sistemas de control del riesgo, incluido el fiscal

(…)

Esta entrada en tromba de la política fiscal en los Consejos de administración de las sociedades anónimas cotizadas está llamada a ser efectiva en la primera aprobación de cuentas anuales que se haya de aprobar en Junta general de accionistas a partir de la entrada en vigor de la mencionada reforma.

No es que hasta ahora, ni mucho menos, no estuviera previsto un régimen especial de responsabilidad fiscal respecto de los administradores de sociedades (arts. 41-43 LGT), por cierto, particularmente minucioso y conflictivo, ni que con la entrada en vigor de esta Ley cambie sustancialmente el mismo.

Tampoco supone el establecimiento de estos deberes específicos de diligencia en materia fiscal un giro copernicano en la materia y que sea de aplicación generalizada, por cuanto, hoy por hoy, su incidencia se limita al ámbito –como se ha hecho notar- de las sociedades anónimas cotizadas.

Pero sí comporta una primera –e interesantísima- incursión de nuestro Derecho mercantil en una dirección, ya explorada con éxito en otros ordenamientos, llamada a tener un desarrollo extraordinario y una incidencia considerable en el régimen jurídico tributario de responsabilidad de los administradores y de las sociedades.

José A. Rozas Valdés

Catedrático acreditado de Universidad

Departamento de Derecho financiero y tributario (UB)

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