Good Governance and Administrative Law: A Transpacific Perspective

El día 30 de noviembre, en la Sala de Profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, el debate “Good Governance and Administrative Law: A transpacific perspective”. Esta actividad forma parte de las iniciativas que periódicamente organiza el TransJus, fue abierto y moderado por el Dr. Juli Ponce, Director del TransJus.

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En su apertura el Dr. Ponce realizó una reseña de los objetivos que el TranJus se ha planteado, las actividades que organiza periódicamente y los diversos temas que en ellas se van tratando. En particular, destaca el carácter interdisciplinario del TranJus, señalando que la especialización es necesaria para el ejercicio de la abogacía pero que a veces deja de lado otras perspectivas en los temas tratados por lo que es recomendable contar con una visión transversal de los temas tratados dado el interés que ellos revisten para la comunidad. Por lo anterior, el TransJus busca la interacción de distintos actores académicos y no académicos.

El Profesor Xavier Arbos toma la palabra para poder presentar al Dr. Leonid Sirota[1], destacando la formación académica y practica del Dr. Sirota, así como su blog doubleaspect https://doubleaspect.blog/ .

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Inicia su presentación el Dr. Sirota señalando tal como ha escrito el Prof. Ponce y otros autores que el derecho administrativo y la perspectiva legal debe ser tema de preocupación de parte de las entidades administrativas. Esto con ocasión que la administración continuamente toma decisiones vinculadas al derecho frente a los requerimientos de los ciudadanos quienes además de exigir su actuación demandan que estas sean adecuadas. Así pues, el Dr. Sirota levantara algunas advertencias respecto de los requerimientos que el derecho administrativo debe atender en el contexto de una buena gobernanza. Esto debido a que el derecho administrativo tiene el deber contribuir a ello, sin perjuicio que se debe ser cuidados en la forma que se busca alcanzar los objetivos porque si no se realiza de manera adecuada puede generar problemas tanto para la administración como para los administrados. Asimismo, señala que el concepto de “good governance” es complejo y presenta diferentes dimensiones para el derecho administrativo que al menos en Canadá resulta difícil realizar una integración por parte de la administración: eficiencia de la administración, calidad del proceso de toma de decisiones, y aspectos de legalidad y constitucionalidad. A través de esta ponencia, tratará de explicar el significado de estos conceptos, ver como el derecho administrativo los fomenta, los límites que tienen y dar una perspectiva de como dan en Canadá y en Nueva Zelanda.

En cuanto a la eficiencia de la actividad de la administración, el Dr. Sirota señala que debe ser eficiente ya que la desorganización es incompatible con una buena gobernanza. Así pues, el Tribunal Supremo de Canadá cuenta con las atribuciones para intervenir cuando observa una falta de eficiencia en la actuación de la administración a través de la revisión judicial. Por ejemplo, si en conformidad a su esfera de atribuciones la entidad administrativa debe ejecutar o no una acción, el funcionario está obligado a actuar en ese sentido, en caso que desobedezca este mandato la Corte Suprema puede obligarlo a actuar conforme a derecho en el cumplimiento de los deberes legales que se le imponen. En casos determinados los tribunales pueden establecer un plazo perentorio a los órganos de la administración para su actuación, aún en ausencia de un plazo legal determinado. Por otra parte, señala el Dr. Sirota, se puede producir un daño a los intereses públicos si es que ocurre abuso del proceso y en consecuencia producir daños. Por lo que es necesario reforzar la legislación en relación a la protección de los intereses públicos con las debidas cautelas ya que en ciertos casos reforzar la legislación también puede ocasionar daños a la administración de modo que se debe ser cuidadoso en la forma y oportunidad en que se realiza. Existen altas barreras y mucha presión en relación a frenar la intervención de la administración, así como para que no refuerce la legislación. En teoría, si un órgano administrativo demoró mucho en resolver un asunto esto puede volverse problemático por lo que se espera que la próxima vez resuelvan con más eficiencia los asuntos sometidos a su conocimiento. Lamentablemente esto no ocurre la mayoría de las veces porque se ha constatado que los órganos administrativos vuelven a cometer errores. Así pues, tal como se ha descrito precedentemente el derecho administrativo contribuye a la eficiencia en la actividad de la administración.

Continua el Dr. Sirota con el segundo punto que menciono anteriormente, referido al rol que el derecho administrativo debe tener en el proceso de toma de decisiones, para que este se desarrolle correctamente. Esto en el supuesto que un buen proceso administrativo consecuentemente finalizará en una buena decisión. En este escenario, la revisión judicial tiene cabida en cuanto a la calidad del proceso de toma de decisiones, ya sea en aspectos de racionalidad o legalidad. Lo anterior, en razón que las decisiones de la administración toma tienen efectos respecto de los derechos individuales, particularmente respecto al deber que se debe tener en vista respecto de la equidad dentro del proceso.

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El contenido de los procedimientos respecto de la equidad en materia procesal depende de múltiples factores, como la legítima expectativa en relación a que el proceso será desarrollado de manera ajustada a derecho, así como la credibilidad y el deber de resolver imparcialmente. La organización debe tomar las decisiones y actuar conforme a las atribuciones que el legislador le ha otorgado y no fuera de ellas de manera discrecional. Siguiendo con la forma en que la administración tiene que cumplir su rol, surge el deber de proveer las razones que motivaron el proceso en la toma de decisiones evitando consideraciones que deben ser legítimamente excluidas. Así pues, se espera que en Canadá los motivos expresados en una decisión de la administración sean idóneos.

En relación al derecho y las leyes administrativas, los tribunales supervigilan que aquellos tomen las decisiones correctas. Esto permite la revisión judicial respecto de la legalidad, sustanciación del proceso y el fondo, existiendo estándares de revisión que han sido establecidos por parte del poder judicial. Por ejemplo, en 1959 se produjo pronunciamiento de la Corte Suprema de Canadá en el caso Roncarrelli, en que el Premier de Quebec ordeno a la Comisión de Licor cancelar la licencia de alcohol del Sr. Roncarelli[2]. Esta sentencia estableció un estándar de revisión para el derecho administrativo canadiense ya que establece que la ley es un límite para la actividad de la administración ya que califico las motivaciones de la actuación de la administración como discrecionales y fuera del límite de su actividad.

La legislación canadiense a efectos del contenido de una decisión establece el deber de proporcionar las razones y la idoneidad de estas, siendo ambos elementos de análisis para determinar la racionalidad de la decisión en caso de ser necesaria la revisión judicial. Estas reglas están diseñadas para asegurar que la decisión que se tome sea el resultado de un proceso imparcial que considere los objetivos de la legislación, evitando consideraciones que por mandato legal deben ser excluidas. Es por esto que la ley administrativa se interesa por lo sustancial de las decisiones, ya que se considera que de contar con un buen proceso se debería tomar la decisión correcta, lo que se traduce en que la revisión judicial por parte de los tribunales es cautelosa.

A continuación, el Dr. Sirota se refiere al concepto de estándar de revisión. Plantea lainterrogante respecto a si es necesarios contar con un número determinado o no de elementos para un estándar de revisión. Agrega, que es un tema debatible y bastante complejo por lo que no profundizará más allá, sin perjuicio que hará una reseña de cuál es el estado de este tema en la ley canadiense. Canadá ha elegido extensamente tener solo dos estándares de revisión, corrección o razonabilidad. Los tribunales revisan en estándares de razonabilidad. La corte suprema ha señalado que los tribunales tienen un margen de apreciación dentro del rango de soluciones aceptables y racionales, entendiendo la razonabilidad como a la existencia de justificación, transparencia e inteligibilidad dentro del proceso de toma de decisiones. Un ejemplo de esto, comenta el Dr. Sirota dice relación con la decisión pronunciada en el caso in Edmonton (City) v. Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd., 2016 SCC 47 [3], la que marcó un cambio significativo en la forma en que los tribunales determinan el estándar de revisión para las cuestiones de derecho en materias de revisión judicial, ya que de acuerdo a lo que allí se estableció será más complejo para las personas y las empresas desafiar los actos y decisiones de órganos de la administración. Lo anterior, al considerar que la presunción de deferencia a la revisión judicial fomenta el acceso a la justicia en la medida en que la elección legislativa de delegar un asunto en un tribunal flexible y experto proporcionando a las partes una forma de toma de decisiones más rápida y menos costosa, disminuyendo la posibilidad de revisión judicial [4].

Habiendo expuesto la situación anterior, el Dr. Sirota plantea la interrogante referida a porque la corte respecto de las decisiones de la administración. Al respecto, señala que afirma que la deferencia por parte de los tribunales respecto de las decisiones guarda relación con que permite a los jueces maximizar su actividad, lo que es un extraño ahorro de tiempo y energía. Otra posibilidad es que los jueces quieran ganarse el respeto aplazando la decisión del parlamento que, aunque será aplicado a través de las decisiones de la administración. Pero la posibilidad final, y es aquí donde me gustaría centrarme más, es que los propios tribunales creen, que en la administración se toman mejores decisiones. Así en el proceso de toma de decisiones en el que los tribunales intervienen y para corregir los fallos de las administraciones públicas, existe preocupación por la experiencia y la garantía de que las decisiones las toman los expertos los motiva en una dirección no intervencionista, y los mueve a abstenerse de interferir con la administración.

Posner observa que muchos de los responsables de la toma de decisiones referidas a los administrados, a quienes los tribunales dejan esta labor en razón de experiencia, se trata de funcionarios a veces totalmente sobrecargados, altamente politizados o ambos. Pero ocurre que no siempre los responsables de la toma de decisiones sean expertos en la materia y además expertos en derecho, o al menos en las normas legales de su competencia. Por ejemplo, en el caso antes mencionado de Edmonton East, en que la junta municipal, obviamente es un organismo experto en la evaluación del valor de la tierra y, por lo tanto, son expertos en ese sentido, pero no en interpretación legal o en materias de derecho. En este sentido, la Corte Suprema de Canadá resolvió presumiendo la expertiz del órgano administrativo.

El Dr. Sirota considera que si se toma la perspectiva del buen gobierno y su relación con el  derecho administrativo, estima que  la legalidad es sólo uno de los elementos que contribuyen. En Nueva Zelanda, los tribunales están manteniendo a los responsables de la toma de decisiones administrativas dentro de los marcos les corresponde ajustados a las disposiciones constitucionales. En Canadá, la mayoría de las interpretaciones administrativas de la ley están vinculadas a los méritos de las decisiones y a políticas fácticas. Entonces se debe plantear que en determinados casos el cumplimiento de una decisión administrativa podría ser contraria a la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, por lo que debe ser revisada en un estándar razonable. Frente a la presunción que los responsables de la toma de decisiones son expertos se debe tener en consideración que los tribunales han declarado que, si bien tienen expertos hay determinados asuntos que deberán ser sometidos a revisión judicial.

El Dr. Sirota menciona que en algunos casos podrá considerarse que las interpretaciones administrativas son ilegales, como se plantea en el libro ¿Es ilegal el Derecho Administrativo? A nivel personal estima que las diferencias que se producen en los procesos de toma de decisiones en los y las cuestiones constitucionales, pueden dar lugar a una denegación de justicia constitucional. Luego, vuelve a las preocupaciones de Richard Posner sobre la falta de competencia de los responsables de la toma de decisiones administrativas, la falta de recursos, y especialmente a su posible falta de imparcialidad en razón del origen de su nombramiento y/o politización de este. Entonces, por supuesto, también dicen que se supone que deben ajustarse a las interpretaciones legales de las personas que están sujetas a reemplazo por razones políticas. Dicho esto, el Dr. Sirota afirma que la deferencia que los tribunales tienen respecto a los tomadores de decisiones en materias administrativas a veces resulta indefendible. A la luz de estas preocupaciones, parece que la tendencia hacia la deferencia generalizada, y cita a Paul Daly quien ha sugerido que la forma de avanzar la ley dentro del marco legal y constitucional existente y sin volver a empezar desde cero.

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Una vez finalizada la exposición del Dr. Sirota se dio un interesante debate entre los académicos asistentes quienes manifestaron sus opiniones respecto a cómo el derecho administrativo debe actuar para ser una contribución efectiva al buen gobierno. En este sentido, hubo consenso respecto a que la materia que se revisó no sólo tiene alcances desde el punto de vista legal, si no que reviste gran interés para diversos sectores del conocimiento en particular en lo referido a las ciencias políticas, y el impacto que las acciones de la administración tienen respecto de la sociedad. Asimismo, se produjo consenso respecto a los límites y restricciones que el derecho administrativo debe enfrentar para poder contribuir a un buen gobierno, situación que se da en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, independiente de los estándares de revisión que puedan contemplar.

 

Crónica realizada por Gloria Herrera A., Abogada y Jefa de la Unidad Jurídica de la Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile.

 

[1] http://es.gravatar.com/enfantperdu

[2] https://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1959/1959canlii50/1959canlii50.html

[3] https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/16213/index.do

[4] https://doubleaspect.blog/2016/12/04/law-in-la-la-land/

 

Para profundizar el tema en cuestión os invitamos a leer también la Nota para la Reflexión de Léonid Sirota recientemente publicada en la web del TransJus: http://www.ub.edu/instituttransjus/documents/Nota_Sirota.pdf 

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