Dret

Celebración de Derecho y Sociedad III en Brasília los días 27 y 28 de septiembre de 2018, con participación de la Advocacia Geral da União y el Institut de Recerca TransJus

Durante el transcurso de dos días (27-28 de septiembre de 2018), la Escuela de la Advocacia Geral da União (AGU), órgano de consultoría y asesoramiento jurídico del poder ejecutivo de la República Federativa de Brasil, recibió en Brasília el III Seminario Internacional Derecho y Sociedad. El encuentro sigue la secuencia de las dos ediciones anteriores realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, con el impulso organizador del Institut de Recerca TransJus.

Con el objetivo de fomentar el debate sobre diversos temas transdisciplinares, incluyendo el análisis de políticas públicas, cuestiones urbanas y la judicialización de la Administración Pública, en un contexto de crisis, desafíos y dilemas, el abogado de la AGU Dr. Alexandre Douglas Zaidan de Carvalho y el Director de la escuela Dr. Diogo Palau Flores dos Santos organizaron cuatro paneles titulados Políticas públicas, espacio urbano y el derecho a la ciudad; Desafíos para las políticas públicas en contexto de crisis; Políticas públicas en tiempos de judicialización excesiva; y Políticas públicas, gestión efectiva y de responsabilidad social. El programa es consultable aquí: http://www.agu.gov.br/noticia/seminario-direito-e-sociedade-iii-df–686205

Captura de pantalla 2018-10-10 a las 10.23.42.png

Los trabajos se iniciaron con la palabras de la Abogada General de la AGU y Ministra señora Grace Maria Fernandes Mendonça sobre la importancia del evento, seguidas de una conferencia del Director del TransJus sobre el derecho a una buena administración y sus vínculos con los temas a tratar en el encuentro, con moderación del Dr. Diogo Palau Flores dos Santos, director de la Escuela de la AGU. Han asistido al encuentro miembros del poder judicial, funcionarios públicos, académicos y alumnos de carreras jurídicas.

Políticas públicas, espacio urbano y el derecho a la ciudad

Moderado por el consultor jurídico del Ministerio de las Ciudades de Brasil, este panel contó con diversas presentaciones. El Dr. Wellington Migliari habló sobre el derecho a la vivienda, sus mercados y el desarrollo humano sostenible a largo plazo, poniendo de relieve la centralidad del saneamiento básico y la asociación de las economías locales con la democratización del derecho de propiedad, como factores esenciales para la efectividad del derecho humano a la vivienda digna. La Dra. Patrícia Orfila Barros dos Reis, profesora adjunta del Colegio de Arquitectura y Urbanismo de la Universidad Federal de Tocantins (UFT), continuó con una ponencia detallada sobre su experiencia en el Plan Director de Palmas en cuanto miembro del Consejo de Desarrollo Urbano y Vivienda (representante de la UFT y Presidente del Instituto de Arquitectos de Brasil, Departamento de Tocantins), destacando los efectos negativos de la exclusión social y la segregación espacial desde el nacimiento de la Municipalidad de Tocantins. Por su parte, el Dr. Maurício Palma Resende hizo una reflexión sobre los movimientos sociales por la vivienda en São Paulo y la crisis democrática brasileña después del 2016, la inefectividad de los derechos fundamentales y el contexto autoritario de la sociedad brasileña en contra las demandas histórico-sociales.

Desafíos para las políticas públicas en contexto de crisis

Este panel se dedicó al análisis de las políticas públicas y el papel del Derecho en tiempos de crisis teniendo como moderador el Dr. Walter Baere de Araújo Filho. La ponencia de la Dra. Ana Claudia Farranha Santana, profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Brasília e investigadora del Centro de Estudios Avanzados de Gobierno y Administración Pública – CEAG, destacó la excesiva producción normativa en Brasil como contrapunto a la tan débil efectividad de las políticas públicas en el país. Tuvimos también la presentación de la Dra. Ana Paula Antunes Martins, profesora sustituta del Departamento de Gestión de Políticas Públicas (DGPP) de la Universidad de Brasília, hablando sobre la desigualdad de género, la violencia machista y la importancia de contextualizar la crisis democrática con la pérdida de derechos, sobre todo en el escenario del sur global. Según ella, es imprescindible la creación de narrativas alternativas que expliquen las rupturas tan comunes hoy en día entre gobernantes y gobernados. La Dra. Rosana de Freitas Boullosa, profesora asociada del Departamento de Gestión de Políticas Públicas (DGPP) de la Universidad de Brasília, a su vez, señaló la relevancia de entender la crisis político-institucional actualmente, destacando el papel de la participación ciudadana en la construcción de políticas públicas. El método de las tres investigadoras se basa en el análisis y producción de políticas públicas con diferentes actores institucionales, gobiernos, sociedad civil y movimientos sociales o “la política de las calles”.

Políticas públicas en tiempos de judicialización excesiva

En esta parte del evento, el moderador Dr. Alexandre Douglas Zaidan de Carvalho invitó a formar parte de la mesa a la Dra. Fabiana Luci de Oliveira, profesora del Departamento y del Programa de Posgrado en Sociología de la Universidad Federal de São Carlos, al Dr. Milton Velásquez Díaz, profesor de la Universidad Ecotec y Universidad Espíritu Santo do Ecuador, al Dr. Alexandre dos Santos Cunha, técnico de planeamiento e investigación del Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) en Brasília y al doctorando Jarbas Ricardo Almeida Cunha, experto en derecho sanitario (FIOCRUZ/Brasília). En la primera ponencia, el Dr. Velásquez Díaz expuso la importancia de la responsabilidad disciplinaria de los jueces. Desviación de poder, arbitrariedad e imparcialidad son algunos de los efectos perniciosos del sistema de justicia en la realidad latinoamericana y de gran interés para la construcción de un Estado social y democrático de Derecho. incluso para otros contextos regionales. La Dra. Luci hizo un balance de los indicadores del poder judicial brasileño y algunas aportaciones sobre las externalidades negativas de la excesiva judicialización para el arreglo de los conflictos en la sociedad brasileña, la sobrecarga de responsabilidad para el poder judicial y el exorbitante aumento de demandas puesto de relieve por el Consejo Nacional de Justicia (CNJ). En su intervención, el Dr. Alexandre dos Santos Cunha se concentró en la excesiva judicialización existente en el sistema de salud unificado, el Sistema Único de Saúde (SUS), y los daños a la administración pública ya que sus competencias para la ejecución del presupuesto quedan reducidas por sentencias judiciales. Tal y como constatan sus estudios, lo que suele pasar hoy en día es el uso del poder judicial por individuos para satisfacer sus deseos, aunque sus necesidades excesivamente caras para el sistema de salud comprometan un 25% o hasta un 50% de los recursos de un municipio para atender solamente a una persona o familia. Finalmente, el doctorando Jarbas Ricardo Almeida Cunha puso de relieve la estructura legal del sistema brasileño de salud, las zonas grises que permiten la excesiva judicialización y la tendencia que las políticas públicas tienen en reproducir las desigualdades sistémicas abismales afectando a los más pobres.

Políticas públicas, gestión efectiva y de responsabilidad social.

El último panel se concentró en cuatro trabajos que se presentaron con la ayuda del moderador Heliomar Alencar de Oliveria, fiscal jefe de la Fiscalía Federal del IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional). La primera ponencia corrió a cargo del Dr. Rodrigo Araújo Ribeiro y se refirió al análisis reflexivo de las políticas públicas y el papel de la abogacía pública a favor de las personas discapacitadas y mayores ante el Supremo Tribunal Federal brasileño. El investigador Murilo Borsio Bataglia, Universidad de Brasília, Programa de Posgrado y Grupo de Estudos Observatório Políticas Públicas, debatió las políticas de acceso a la información en Brasil y el marco internacional y nacional para la libertad de expresión como un derecho fundamental. El Dr. Jacinto Barreto de Souza expuso el poder de las inteligencias artificiales en la administración pública, los sistemas de bancos de datos operados por máquinas para el arreglo de controversias en el contencioso administrativo y los bufetes de abogados, que están invirtiendo cada vez más en la automación de las funciones de consultoría para elevar la probabilidad de acierto matemático en sus litigios en contra la administración pública. El Dr. André Luiz Freitas Dias, profesor en el Programa de Posgrado, investigador y coordinador del Programa Polos de Cidadania, en la Facultad de Derecho, Universidad Federal de Minas Gerais, presentó el caso de las madres que viven en situación socioeconómica vulnerable y cuyos hijos les son retirados por el poder judicial, destacando la existencia de violaciones de derechos humanos y fundamentales contra estas madres que viven en la calles de Belo Horizonte, la capital del estado de Minas Gerais. Para el ponente, es importante destacar que la acción de la justicia en estos casos, sea por la frágil motivación en las medidas cautelares de los jueces, sea por la propia violación de las prerrogativas legales previstas en el Estatuto da Criança e do Adolescente (ley federal) o sea por el derecho procesal, ha suscitado diversos pronunciamientos contrarios tanto de entidades civiles, académicas y poderes públicos del sistema de justicia y secretarias del sistema de salud.

En definitiva, el III encuentro Derecho y Sociedad en Brasil cumplió los objetivos de los dos anteriores celebrados en Barcelona: promover una investigación de calidad transdisciplinar e internacional. Está prevista la publicación de las ponencias presentadas, al igual que en el caso de los dos anteriores encuentros. En estos momentos es inminente la publicación en inglés del primer encuentro, celebrado en Barcelona hace dos años. Asimismo, la previsión es celebrar el IV encuentro en 2019 en la ciudad de Belo Horizonte, en colaboración con la UFMG y la Escuela que la AGU tiene en esa ciudad.

 

Crónica realizada por el Dr. Wellington Migliari

 

Anuncios

Conferència pel 40è aniversari de l’ACIS

Durant el transcurs de tres dies (5-7 Setembre de 2018) la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona ha hostatjat la Conferència de la Association for Contemporary Iberian Studies (ACIS, Associació Contemporània d’Estudis Ibèrics) corresponent a l’any 2018, coincidint amb una ocasió tant especial com és el quarantè aniversari del Congrés.

ACIS és una organització fundada al 1978 amb l’objectiu de promoure, compartir i fomentar l’estudi social, econòmic, jurídic i polític de la regió Ibèrica (incloent Llatinoamèrica), i reuneix acadèmics e intel·lectuals d’una gran varietat de disciplines que comparteixen un interès comú: els esdeveniments contemporanis d’Espanya i Portugal. L’ACIS és també l’alma mater de la publicació acadèmica International Journal of Iberian Studies (IJIS).

IMG_8014

Dr. Lluís Medir, Dra. Mar Campins i Dr. Mark Gant

El Congrés ACIS 2018 ha estat organitzat pel Dr. Lluís Medir (Universitat de Barcelona), pel Dr. Mark Gant (University of Chester) i pel Dr. Jared Dr. Larson (Humbodlt State University), conjuntament amb les respectives institucions acadèmiques, i amb l’especial suport de l’Institut TRANSJUS de la Facultat i del Grup de Recerca en Estudis Locals.

El quarantè aniversari d’ACIS a la Universitat de Barcelona, va gaudir d’una gran acollida. Més de setanta ponents han trepitjat la Facultat de Dret i han presentat en diferents panells. Països i universitats d’arreu del món han estat representats aquest any al Congrés. Només per citar algunes de les nacionalitats representades a l’ACIS 2018: espanyola, catalana, portuguesa, austríaca, alemanya, brasilera, japonesa, irlandesa, etc. Institucions i universitats com la de Barcelona, Universitat de Costa Rica, Universitat Autònoma de Barcelona, Yale University, King’s College, Aston University, entre d’altres.

La conferència es va iniciar amb una sessió de benvinguda per part del Dr. Mark Gant (director d’ACIS), la Dra. Mar Campins (Vicedegana de Relacions Internacionals) i el Dr. Lluís Medir (organitzador local d’ACIS 2018).

Pel que fa als continguts, aquest any 2018 al congrés de l’ACIS s’han exposat una gran diversitat de panels d’àmbits molts diferents entre ells. Dret, Ciència Política, Arts, Història, Lletres, Literatura, Tecnologia, són algunes de les diverses disciplines i àmbits d’estudi. Per posar-ne alguns d’exemple, es van realitzar comunicacions com “Aspects of Reprentation and Technique in Spanish Cinema Locationm”, “Los gobiernos autonómicos a trasluz: estabilidad, inercia y elecciones”, “Iberian Literary Influences Trough Time Location”, “From the stands to tribuna: the assault on the Barça presidency”, “No es oro todo lo que reluce: una reflexión sobre los Programas para Inmigrantes Inversionistas” o “Writing and Rewriting Trauma”, han diversificat els àmbits d’estudi de les ponències del congrés.

El Dr. Alex Abreu (Universitat de Lisboa) va donar inici a les activitats d’exposició, sent el primer keynote speaker de la primera sessió plenària del congrés, amb una presentació sobre l’economia portuguesa (The Portuguese Economy: between a rock and a temporarity soft place).

IMG_8033

Dr. Alex Abreu

El segon dia del Congrés, el Dr. Andreu Mayayo Artal (Catedràtic d’Història Contemporània de la Universitat de Barcelona) va ser l’encarregat de presentar la segona sessió plenària amb una presentació titulada Notícia del Procés.

IMG_8078

Dr. Andreu Mayayo

Aquest mateix dia vam comptar amb la participació directa de l’Institut de Recerca TransJus, organitzant un panell centrar en els “Reptes científics, jurídics i socials relacionats amb l’envelliment a Catalunya i Espanya”, presidit pel Dr. Juli Ponce Solé (Director del TransJus), amb ponències de la Fundació Pasqual Maragall de lluita contra l’Alzheimer i el projecte de l’EIT Health de la UB: “Una aproximació narrativa a la salut per millorar l’envelliment i benestar de la ciutadania”. El Grup de Recerca en Estudis Locals també va participar amb un panel centrat en “Urban politics in Catalonia”, coordinat per la Dra. Mariona Tomàs.

IMG_8092

Panel sobre envelliment organitzat pel TransJus

 

El Congrés es va tancar amb l’última sessió plenària del Dr. Enric Ucelay Da-Cal (Catedràtic de la Universitat Pompeu Fabra) parlant del conflicte català “The catalan Conflcit of 2017 – 2018 as a Political Puzzle”. Finalment, la sessió de clausura va incloure unes paraules del Degà de la Facultat, el Dr. Xavier Pons, on va remarcar l’èxit, la bona acollida de la conferència i la voluntat de la Facultat d’internacionalitzar-se i d’obrir-se a col·laboracions transnacionals.

IMG_8112

Dr. Enric Ucelay Da-Cal i Dr. Mark Gant

 

Per a més interès dels lectors, els proceedings de la conferència seran properament publicats per Cambridge Scholars Publishing, o bé a la revista acadèmica IJIS, per aquells que superin el procés de peer review.

Crònica realitzada per David Zafra i Dr. Lluís Medir

ENGLUED: CHANGING STRUCTURES OF LEGAL EDUCATION. Lego is a methaphore for Globalised Law

Last March 2, professor Shauna Van Praagh has been invited by the TransJus at the Faculty of Law of the University of Barcelona to speak about innovations in the field of teaching law at McGill University.

Foto1

The activity has been introduced by Dr. Mar Campins, Assistant Dean of International Relations and Research of the Faculty of Law, University of Barcelona.

 

1.Introduction

McGill University has an obvious choice for a new plastic-brick structure of law. This means a combination of every country’s Law, because “to be a good lawyer you have to start to look into the past”. This is the reason why, in this University, professors draw lessons from the past and from different traditions of law (polysemy, trans sistemicity and trans disciplinarity).

Legal traditions and systems are constantly explored through a comparative, integrated lens that is unique around the world, including a better understanding of indigenous Law through problem-based learning. This approach is against teaching one unified Law for each country. The solution for justice is a good education of jurists who have to start with an international law vision. Consequently, it takes legal education one step further, so as to create jurists with solutions to the most typical law problems in the whole world and to promote flexibility, creativity and innovation in law such as the interpretation and creation of laws, rules, treaties, norms, iura, jurisprudence… Therefore asking questions and giving answers.

One technique is being bilingual (English-French) and rigorously bijural: McGill Law sits at the epicentre of two major legal traditions of the western world — the civil law and the common law.

From its earliest days, McGill has been a bridge between these two traditions. The McGill program is a global model for legal education that adapts to the changing shape of our world without borders. [McGill University, 2018] This is the challenge!

  1. Play well-unglue the Lego

(Metaphor) To add more programs, languages, information is better, this is what globalisation means. This institution uses spaces to talk about the world and other spaces to focus on one legal system at a time. Let’s beat uncertainty! Lego/’play-well’: classic pieces match with the new ones.

Foto2

Legal education and Lego combine competency and creativity. Like the characters, we want to break down divisions, barriers, and sustain creativity to solve cases. The father (represents common law) and the son (representing civil law) created plastic-brick structures/law.

Transdiscipinarity and transistemicity: questions and transgresses barriers, it matches the pieces and people, enriches learning, students are able to progress what is learned in a more flexible way. The Lego walls separate the disciplines. Nevertheless, we must unglue them to relate and compare them. This way we will find solutions.

  1. Mc Gill- “Doin’ the Trans systemic

“Legal traditions of the world”

The Transsystemic method integrates common law and civil law degrees for the 1st time in the world. Combining contractual and extra contractual law, is an example of transistemicity, such as combining criminal law with family law amongst others, namely, Roman law and French law, a part from combining indigenous law, plus civil law and common law (public law), as already stated.

  1. Conclusion/lessons

To sum up, with this method we can rebuild, change and demolish structures and students can mix, match and solve social problems. Moreover, students deal with lives issues and satisfy the common interest.

Responding to globalization does not destruct local law; it combines it, conserving its individuality. This is reflected when Lego movie’s people used their skills to fix and the daughter came and criticized to construct a better world.

Lego builders (law teachers) should work in teams to increase the student’s recreation, fluency of global law, constructions… Even though, when complexity is given we look for safety (common law). Let’s be brave, and actualize!

IMG_5552

WEBGRAPHY

Mc Gill. Faculty of Law. A global model of legal education. BCL/LLB curriculum renewal. [3/3/201]. https://www.mcgill.ca/law/future

Cronicle by Linda Lower, Student of the Faculty of Law, University of Barcelona.

Drets Humans i Drets d’Autor: un debat cada vegada més difícil

 

El passat dilluns dia 12, la professora Gendreau va pronunciar a la facultat de Dret una conferencia seguida de debat amb el títol “Drets Humans i Drets d’Autor: un debat cada vegada més difícil”. La presentació del debat va ser a càrrec de la Dra.Ujala Joshi Jubert.

La Professora Ysolde Gendreau és especialista en Dret de la Propietat Intel·lectual i docent a la Facultat de Dret de la Universitat de Montreal.

IMG_5669

La seva recerca es centra en els drets d’autor des d’una perspectiva comparativa i internacional. La Prof.Gendreau es també membre del Centre de Recerca en Dret Públic de la Facultat de Dret de la Universitat de Montreal i en l’actualitat ostenta el càrrec de Vice-degana de la Facultat.

Es una de les principals especialistes en l’anàlisi dels drets d’autor canadencs i en el dret comparat, particularment en el dret estatunidenc i europeu. En l´últim comitè executiu d’ALAI[1] (Associació Literària i Artística Internacional), la Prof. Gendreau va ser escollida com una dels sis vicepresidents d’aquesta associació internacional de drets d’autor. El Congrés ALAI 2018 es celebrarà a Montreal del 12 al 14 de setembre de 2018 sobre el tema dels recursos protegits per drets d’autor.

Els drets d’autor a Canadà han estat estudiats internacionalment per experts en aquesta matèria des de fa temps, però es especialment interesant analitzar la seva evolució per a satisfer les necessitats que sorgeixen de la economia digital.

A l’actualitat, les preguntes sobre l’impacte de l’aplicació del CETA respecte a la protecció de certs drets requereixen un anàlisi exhaustiu de la qüestió des del punt de vist dels drets d’autor i del dret a la propietat intel·lectual, el qual ha desenvolupat la Prof. Gendreau en responent a la seva invitació pel TransJus.

[1] Fundada a Paris al 1878 per iniciativa de la Societé des Gens de Lettres i sota la presidència honoraria de Victor Hugo, el primer objectiu de l’ALAI va ser fomentar la creació  d’una convenció internacional per a la protecció de la propietat artística i literària.

Presentación del libro del Sr. Jesús López-Medel: “Por una nueva ley de indulto” y debate con el Magistrado del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso-administrativo Sr. Rafael Fernández Valverde

 

El día 23 de febrero pasado tuvo lugar la presentación del libro Por una nueva ley de indulto, seguida de un interesante debate con el autor de éste y con el magistrado Sr. Fernández Valverde sobre el ejercicio de la discrecionalidad y el buen gobierno y la buena administración.

La sesión, organizada por el instituto de investigación TransJus de la Universidad de Barcelona,  tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, en una aula llena de asistentes, entre los que se encontraban estudiantes, magistrados, jueces, profesionales del Derecho y miembros de la Escuela del Poder Judicial.

2018-02-23 11.36.52

La calidad profesional contrastada de ambos ponentes, tanto del autor, don Jesús López Medel, como de don Rafael Fernández Valverde, auguraba una vibrante sesión, en la que se debatieron aspectos vinculados con la figura jurídica del indulto, los principios de buen gobierno, el derecho a una buena administración y el correcto ejercicio y control de la discrecionalidad del poder ejecutivo. A lo largo de la sesión se realizó un sentido recordatorio del padre del autor del libro presentado, destacado jurista también, recientemente fallecido.

Se inició la sesión con una exposición por parte del Sr. López-Medel de los aspectos esenciales de su libro recientemente publicado. A lo largo de la misma, el autor puso de relieve el hecho de que la regulación del indulto en España todavía se encuentra en una ley del siglo XIX, que sólo fue modificada a finales del siglo pasado para eliminar el requisito de motivación de los indultos del texto legal, si bien aún subsiste el mismo en la Exposición de Motivos de la ley de 1870.

lopez medel

A partir de este anacronismo en un Estado social y democrático de Derecho moderno, el autor desarrolló brillantemente los fundamentos de sus propuestas de lege ferenda para contar, ya en pleno siglo XXI, con una regulación adaptada a las necesidades constitucionales y del Derecho europeo. Así, se insistió en la relevancia de la motivación de las razones que justifiquen los indultos y la necesidad de ponderar, esto es, tomar en consideración, caso a caso, las circunstancias de cada posible concesión o denegación de indulto, respetando principios básicos jurídicos, como el de interdicción de la arbitrariedad, igualdad (considerando precedentes existentes) o proporcionalidad. Es el tema del indulto, como es sabido, un tema de permanente actualidad, tanto en España como en otros países.

Tras esta primera intervención, el magistrado del Tribunal Supremo don Rafael Fernández Valverde recordó la relevancia de la lucha contra las inmunidades del poder, en la ya famosa terminología del recordado profesor Eduardo García de Enterría, expuesta en una magistral clase que ofreció en marzo de 1962,  en las mismas aulas que nos acogían,  a los estudiantes de Derecho de la Universidad de Barcelona de la promoción Manuel Ballbé.

valverde

Expuso luego la historia del control judicial de los indultos, considerados históricamente como actos políticos o de gobierno, de control discutido, hasta llegar a la importante sentencia de 2013, auténtico leading case en la materia, de la cual fue ponente el conferenciante, que estableció la doctrina hoy de aplicación (con diversos votos particulares), que parte de la existencia de discrecionalidad en la concesión del indulto, discrecionalidad que una vez ejercida por el gobierno es perfectamente controlable en sede judicial, de acuerdo con los parámetros ofrecidos por el art. 2.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998. Para terminar, subrayó como dicho control se enfrenta todavía a retos, como la posible aplicación de la doctrina judicial del fumus boni iuris, en caso de solicitud de medidas cautelares por parte de recurrentes.

La sesión terminó con un turno abierto de intervenciones entre los miembros de la mesa. El moderador puso de relieve como el tema del indulto conecta, a fin de cuentas, con el tema crucial del Derecho público del siglo XXI: ¿puede ser indiferente el Derecho al ejercicio de la discrecionalidad del gobierno y de la Administración?

2018-02-23 11.37.46

La respuesta a esta pregunta ha sido distinta a lo largo de la historia y sigue suscitando debate en nuestros días. Tres fases históricas, se dijo, pueden ser identificadas, fases vinculadas con diversas fechas de referencia en la historia.

Por un lado, una primera fase anterior a las revoluciones liberales de los siglos XVII, la inglesa, XVIII, la francesa y norteamericana, y XIX, las de las antiguas colonias españolas, en la que el indulto era una gracia concedida por el soberano “por estar legibus solutus –esto es, desligado— de la fuerza vinculante de las leyes”, como recuerda el Fundamento de Derecho número Sexto  de la mencionada sentencia de 2013. Una lenta evolución de siglos condujo al control paulatino de la discrecionalidad, que en el ámbito español culmina con los trabajos del profesor De Enterría, antes citados. Pero el control paulatino de los elementos reglados y mediante los principios generales del Derecho siguió aceptando, sin embargo, la existencia de una libertad de elección para la autoridad pública y la indiferencia para el Derecho de la alternativa elegida.

Diversos hechos han contribuido al cambio progresivo de esta concepción. Así, la consagración en el año 2000 del derecho a una buena administración en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 41), su desarrollo por los Derechos nacionales (en España mediante diversos Estatutos de Autonomía de última generación, como el catalán, artículo 30) y por la jurisprudencia tanto europea (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con más de 300 sentencias al respecto, Tribunal Supremo español y Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas) ha supuesto que incluso la elección entre alternativas deje de ser indiferente para el Derecho.

Éste, mediante diversas normas en los últimos años (destacadamente, la ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno y las equivalentes autonómicas) han impulsado el interés del Derecho por las buenas decisiones discrecionales, que no pueden ser arbitrarias (art. 9.3 Constitución) y deben ser resultado del cumplimiento de las obligaciones de buen gobierno y buena administración impuestas legalmente, señaladamente, la obligación de due care o due diligence, de diligencia debida en el ejercicio de la discrecionalidad que exige ponderar cuidadosamente los hechos, intereses, derechos y normas relevantes para la toma de cada decisión, descartando los irrelevantes.

Numerosas sentencias españolas insisten en este punto. La misma sentencia de 2013 ha dejado dicho, que, a parte de las motivaciones explicitadas, hay la obligación de que las mismas:

“han de ser deducidas de lo actuado en el expediente (informes preceptivos, estos sí, motivados, alegaciones, certificaciones, aportaciones sobre la vida y conducta del indultado, etc.), pero, una vez verificada la realidad de tales hechos —que habremos de aceptar y que no podemos revisar— la revisión jurisdiccional, en ese espacio asequible al que tenemos acceso, debe valorar si la decisión adoptada guarda “coherencia lógica” con aquellos”

De tal manera que se producirá una ilegalidad:

 “cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la decisión elegida (basada en las expresadas razones legales de “justicia, equidad o utilidad pública”), con la realidad plasmada en el expediente y que constituye su presupuesto inexorable

Pues, “El indulto no es indiferente a la Ley, muy al contrario es un quid alliud respecto de la Ley, y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales, pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales”.

Es singularmente relevante la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 7 de noviembre de 2017, ponente don Rafael Fernández Valverde, que liga el derecho a una buena administración con la debida diligencia en el ejercicio de la discrecionalidad, en perfecta armonía con la jurisprudencia ya citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La construcción doctrinal y jurisprudencial futura de un estándar de debida diligencia puede ser de utilidad en diversos campos del Derecho Administrativo. Por ejemplo, por citar uno sólo ahora, ayudaría a precisar  la jurisprudencia existente en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración por actos ilegales, que señala, a sensu contrario, que existiría una obligación en el ordenamiento jurídico de ejercer la discrecionalidad “dentro de unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables” (entre muchas otras, STS de 19 de mayo de 2010). Entendiendo éstos, en definitiva, como actuación con diligencia debida, pues existiendo ésta no hay negligencia y, en consecuencia, el daño no es antijurídico y debe ser soportado por el dañado.

2018-02-23 11.38.14

Se abre así, pues, una nueva etapa en el siglo XXI en que el Derecho y el control judicial (éste sin exceder sus límites, art. 71 LJCA, pero con un control posible riguroso, en la línea del desarrollado por el Tribunal Supremo norteamericano con su doctrina hard look) pueden y deben contribuir al buen uso de la discrecionalidad de los gobiernos y las administraciones.

Una posible nueva ley sobre indultos podría y debería recoger dicha obligación, como Jesús López-Medel pone de relieve a lo largo de su libro, por ejemplo, en las pp. 113 y en sus conclusiones, para garantizar la ponderación cuidadosa de los elementos que permitan la mejor decisión (indultar o no) en cada caso.

La sesión se cerró con la información de la preparación en marcha de una jornada en otoño del presente año sobre el vigésimo aniversario de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, que, impulsada desde la Universidad de Barcelona, pueda reunir a especialistas en la materia para avanzar en éste y otros ámbitos relevantes para el buen funcionamiento de nuestra sociedad.

 

Crónica realizada por el Dr. Juli Ponce Solé, Director del TransJus. 

Pobreza energética: Regulación jurídica y protección de los derechos de las personas

El lunes día 12 de febrero, el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona acogió la jornada “Pobreza energética: regulación jurídica y protección de los derechos de las personas”, organizada por la Federación de Municipios de Cataluña (FMC) y el Instituto de Investigación de la UB TransJus.

Durante los últimos años, la pobreza energética ha sido uno de los principales temas que han preocupado a la sociedad catalana, así como objeto de varias normativas y sentencias judiciales. A ello se suman las impugnaciones presentadas por el Gobierno central ante el Tribunal Constitucional contra la legislación autonómica creada para regular este problema.

Desde la Federación de Municipios de Cataluña y el TransJus se diseñó una jornada para debatir cual es la situación actual y las perspectivas de futuro en Cataluña respecto a la lucha contra la pobreza energética.

6-web-ok-1

Presentó el acto el Dr. Xavier Pons, decano de la Facultad de Derecho de la UB; el señor Xavier Amor, presidente de la FMC, que puso de relieve como los municipios han hecho todo lo posible para menguar los efectos de esta pobreza y pidió seguridad jurídica y más recursos, y el Dr. Juli Ponce, director del TransJus.

web-ok-2

Posteriormente tuvieron lugar tres conferencias a cargo de académicos expertos: el Doctor en derecho y profesor de la Universidad de Sevilla Manuel Silva, autor de un libro sobre la pobreza energética, el catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Almería, Iñigo del Guayo Castiella, autor de varios trabajos sobre la cuestión, y el profesor Barlett Castellà, profesor de Derecho Público de ESADE Business & Law School, Universidad Ramon Llull, que también se ha ocupado de la regulación del sector. En estas ponencias se pusieron de relieve datos empíricos y se habló del marco jurídico vigente en el ámbito europeo, español y catalán.

10-web4

Manuel Silva

A continuación y para concluir la jornada, tuvo lugar una mesa redonda moderada por el secretario de la FMC, Juan Ignacio Soto, para exponer la situación actual y las perspectivas de futuro en el marco catalán, estatal y de la Unión Europea. En esta mesa participaron varios expertos en materia jurídica y el representante de los ombudsmen catalanes.

Por otro lado, el abogado y profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona Joan Recasens expuso la litigación existente en la materia, haciendo referencia a la sentencia de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona, que anuló hace unas semanas el Protocolo de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y que ha sido recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

12-web5

Enric Bartlett Castellà

Juli Ponce hizo referencia a las distintas situaciones de las compañías privadas cuando prestan servicios de interés general, a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 2016 que considera posible la limitación de los precios del suministro por parte de los Estados y a las treguas hibernales de diferentes países que impiden cortar el suministro, como se trata del caso francés en el que existe una interesante sentencia del Consejo Constitucional vinculando dignidad, vivienda, constitución y la imposibilidad de cortar el suministro de agua durante todo el año.

El señor Daniel Ruiz, miembro del Síndic de Greuges de Cataluña, expuso el punto de vista de esta institución, que ha emitido varios informes interesantes sobre la materia y un documento en relación con la última regulación estatal, el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, en el que entiende que, entre otras cuestiones, la Ley Catalana 24/2015 prevalece sobre el Real Decreto 897/2017 con respecto a prohibir la suspensión del suministro de electricidad en situaciones de vulnerabilidad y pone de manifiesto la falta de garantías que las administraciones competentes en servicios sociales tienen para disponer de recursos suficientes para asumir el 50% de las facturas de los consumidores vulnerables.

9-web3

Iñigo del Guayo Castiella

El presidente del Fórum de Síndics i Síndiques, Defensores y Defensoras Locales de Cataluña, el señor Joan Barrera i Riba, expuso la relevante cuestión de la visión desde la protección de los derechos de las personas en el ámbito local.

Concluyó la jornada el Director del TransJus, haciendo referencia a la pobreza energética como un wicked problem, una expresión utilizada por los estudiosos de la transdisciplinariedad, es decir, un problema muy complejo que exige una comprensión desde distintas perspectivas, citando las palabras de BREWER sobre que el mundo tiene problemas pero las universidades departamentos. Asimismo mencionó el llamamiento de la Liga de Universidades Europeas de Investigación para promover este enfoque de colaboración entre actores sociales y universidades.

La existencia de intereses de todo tipo muy potentes en este ámbito y las dificultades para el buen funcionamiento de la liberalización llevada a cabo en los últimos años supone una complejidad para encontrar soluciones razonables para todos, que garanticen la sostenibilidad económica, ambiental y el principio jurídico de precaución social, reconocido legalmente y jurisprudencialmente, que exige distinguir la imposibilidad de cortar suministros básicos para la vida humana de la distribución de costes y beneficios generados por esta prohibición legal entre el sector público y privado.

foto-web-6

En todo caso, hará falta a medio plazo combinar técnica (jurídica, económica, de gestión pública y privada…) con empatía y sabiduría, pues, como señaló KARL LLEWLLYN, un relevante jurista norte americano que vivió en el contexto de la Gran Depresión del siglo pasado y que fue mencionado en la jornada:

“La compasión sin técnica es un caos; y la técnica sin compasión es una amenaza”.

Las distintas intervenciones serán recopiladas en un libro colectivo que será objeto de publicación con el ánimo de contribuir a calificar las diferentes cuestiones suscitadas a lo largo de la actividad.

 

Crónica realizada por el Dr.Juli Ponce Solé, Director del TransJus. 

Pobresa energètica: regulació jurídica i protecció dels drets de les persones

El dilluns dia 12 de febrer, l’Aula Magna de la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona va acollir la jornada “Pobresa energètica: regulació jurídica i protecció dels drets de les persones”, organitzada per la Federació de Municipis de Catalunya (FMC) i l’Institut de Recerca de la UB TransJus.

Durant els últims anys, la pobresa energètica ha estat un dels principals temes que han preocupat a la societat catalana, així com objecte de diverses normatives i sentències judicials. A això s’hi sumen les impugnacions presentades pel Govern central davant el Tribunal Constitucional contra la legislació autonòmica creada per a regular aquest problema.

Des de la Federació de Municipis de Catalunya i el TransJus es va dissenyar una jornada per a debatre quina és la situació actual i quines són les perspectives de futur a Catalunya respecte a la lluita contra la pobresa energètica.

6-web-ok-1

Va presentar l’acte el Dr.  Xavier Pons, degà de la Facultat de Dret de la UB; el senyor Xavier Amor, president de la FMC, qui va posar en relleu com els municipis han fet tot el possible per minvar els efectes d’aquesta pobresa i va demanar seguretat jurídica i recursos, i el Dr. Juli Ponce, director del TransJus.

 

web-ok-2

Posteriorment van seguir tres conferències a càrrec d’acadèmics experts: el Doctor en dret i professor de la Universitat de Sevilla Manuel Silva, autor d´un llibre sobre la pobresa energètica,  el catedràtic de Dret Administratiu de la Universitat d´Almeria, Iñigo del Guayo Castiella, autor de diferents treballs sobre la qüestió,  i el professor Bartlett Castellà, professor de Dret Públic d’ ESADE Business & Law School, Universitat Ramón Llull, qui també s´ha ocupat de la regulació del sector. En les ponències es van posar en relleu dades empíriques i es va parlar del marc jurídic vigent a l´àmbit europeu, espanyol i català.

10-web4

Manuel Silva

A continuació i per concloure la jornada, va tenir lloc una taula rodona moderada pel secretari de la FMC, Juan Ignacio Soto, per a exposar la situació actual i les perspectives de futur en el marc català, estatal i de la Unió Europea. En aquesta taula van participar diversos experts en matèria jurídica i representant dels ombudsmen catalans.

D´una banda,  l´advocat i professor associat de la  Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona Joan Recasens va exposar la litigació existent en la matèria, fent referència a la sentència d´un Jutjat del Contenciós Administratiu de Barcelona,  que anul·là fa unes setmanes el Protocol de mesures urgents per afrontar l’emergència en l’àmbit de l’habitatge i la pobresa energètica i que es troba ara recorreguda davant del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

12-web5

Enric Barlett Castellà

En Juli Ponce  va fer referència a la diferent situació de les companyies privades quan presten serveis d´interès general,  a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unió Europea de 2016 que considera possible la limitació de preus dels subministraments per part dels Estats i a les treves hivernals de diferents països que impedeixen tallar els subministraments, como ara en el cas francès on hi ha una interessant sentència del Consell Constitucional vinculant dignitat, habitatge, constitució i impossibilitat de tallar el subministrament de l´aigua durant tot l´any.

El senyor Daniel Ruiz, membre de la Sindicatura de Greuges de Catalunya, va exposar el punt de vista d´aquesta institució,  que ha emès diversos interessants informes sobre la matèria i un document en relació amb la darrera regulació estatal, Reial decret 897/217, de 6 de octubre, en el que  entén que, entre d´altres qüestions, la Llei catalana 24/2015 preval sobre el Reial decret 897/2017 pel que fa a prohibir la suspensió del subministrament d’electricitat en situacions de vulnerabilitat i posa  de manifest com manquen garanties que les administracions competents en serveis socials disposin de recursos suficients per assumir el 50% de les factures dels consumidors vulnerables.

9-web3

Iñigo del Guayo Castiella

El president del Fòrum de Síndics i Síndiques, Defensors i Defensores Locals de Catalunya, senyor Joan Barrera i Riba, va exposar la molt rellevant qüestió de la visió des de la protecció dels drets de les persones en el món local.

Va cloure la jornada el Director del TransJus, fent referència a com la pobresa energètica és un wicked problem, en expressió utilitzada pels estudiosos de la transdisciplinaietat,  és a dir, un problema molt complex que exigeix una comprensió des de diverses perspectives, tot citant les paraules de BREWER sobre que el món té problemes, però les universitats departaments. També va esmentar les crides de la Lliga d´Universitats Europees de Recerca a promoure aquest enfoc amb col·laboració entre actors socials i universitats.

L´existència d´interessos molt potents de tota mena en aquest àmbit i les dificultats pel bon funcionament de la liberalització duta a terme en els darrers anys fan complexa també la trobada de solucions raonables per a tothom, que garanteixen la sostenibilitat econòmica, ambiental i el principi jurídic de precaució social, reconegut legalment i jurisprudencialment, que exigeix distingir la impossibilitat de tallar subministraments bàsics per a la vida humana de la distribució de costos i beneficis generats per aquesta prohibició legal entre el sector públic i privat.

foto-web-6

En tot cas, en el mig termini caldrà combinar tècnica (jurídica, econòmica, de gestió pública i privada…) amb empatia i saviesa, car, com assenyalà  KARL LLEWLLYN, un rellevant jurista nord-americà que va viure en el context de la Gran Depressió del segle passat, i  qui va ser esmentat en la jornada:

 “La compassió sense tècnica és un caos; i la tècnica sense compassió és una amenaça”

Les diferents intervencions seran recopilades en un llibre col·lectiu que serà objecte de propera publicació amb l´ànim de contribuir a clarificar les diverses qüestions suscitades al llarg de l´activitat.

Crònica realitzada pel Dr.Juli Ponce Solé, Director del TransJus.

NEUROCIENCIAS Y CIENCIAS SOCIALES: una aproximación transdisciplinar

El pasado 22 de noviembre se celebró en el Salón de Grados de la facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona una jornada interdisciplinar, Psicología-Derecho, organizada por el TRANSJUS en colaboración con el Instituto de Neurociencias de la Universidad de Barcelona y, que se presentaba como una jornada de intercambio de conocimientos entre estas 2 ciencias (programa). Un evento heterodoxo en apariencia y que contrasta con el estricto formalismo y ortodoxia que caracteriza a ambas disciplinas. El promotor de dicho evento no fue otro que el Dr. Juli Ponce, Catedrático Acreditado de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona y Director del TRANSJUS, quien además fue corresponsable de abrir la jornada y de moderar a lo largo de la misma, junto al Dr. Carles Escera Catedrático de Neurociencia Cognitiva de la Universidad de Barcelona y Director del Instituto de Neurociencias de la Universidad de Barcelona.

IMG_3132

La jornada contó con la participación de un amplio elenco de docentes y personalidades del mundo del Derecho y de la Psicología del más alto nivel como la Dra. Mirentxu Corcoy, el Dr. Andrés Pueyo, o el Dr. Álvaro Rodríguez Carballeira entre otros, aunque otros ponentes no pudieron asistir finalmente a la jornada por motivos de salud, lo cual propició un cambio en el orden de la jornada. El evento suscitó mucho interés entre el público en general, generando la asistencia de numerosos estudiantes, docentes ilustres como el Dr. Xavier Arbós -Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona- y, otras personalidades de distintos ámbitos.
Después de la presentación de la jornada llevada a cabo por el Dr. Ponce y el Dr. Escera, tomó la palabra el Dr. Soria quien se centró básicamente en la psicología jurídica y los mecanismos analíticos de la conducta humana.

IMG_3142

A continuación el Dr. Ponce en su ponencia nos habló del famoso nudging, una técnica manipulativa de la voluntad humana que está generando diversos debates en torno a su ética. El artículo 18.2 de la Constitución Española garantiza la inviolabilidad del domicilio, y el artículo 18.3 garantiza el secreto de las comunicaciones. Es decir, los poderes públicos no pueden adentrarse en el domicilio de una persona, ni tampoco pueden indagar en sus comunicaciones privadas salvo orden judicial o fuerza mayor, ¿pero sin embargo sí es lícito que se invada la mente de las personas con técnicas psicológicas manipulativas de la conducta? ¿con el nudging no se está vulnerando la privacidad de las personas? ¿la inviolabilidad se debería de extender a la mente de las personas? ¿no sería preciso regular dicha técnica, vistas las dudas acerca de su ética que genera? el nudging generó mucho interés entre los presentes en el Salón de Grados y, seguidamente se procedió a la pausa de rigor para el café.
Después de dicha pausa, tuvimos la suerte de contar la ponencia combinada de la Dra. Mirentxu Corcoy, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona y del Dr. Víctor Gómez, Profesor Titular de Derecho Penal y Jefe de los Estudios Criminólogos y de la Seguridad de la Universidad de Barcelona, quienes nos hablaron acerca de la delincuencia juvenil y del endurecimiento de la Ley del menor.

IMG_3155

La sociedad se encuentra actualmente estremecida por el triple crimen cometido por “Igor el ruso”. De Igor sorprende su frialdad y la naturalidad con la que lleva su captura, no ha tenido ningún reparo en admitir que ha sido él el autor, además se le relaciona con un doble crimen ocurrido en Bolonia (Italia) y, se sospecha también de que pueda estar implicado en el doble crimen ocurrido en septiembre en Susqueda, en la comarca de la Selva. Está claro que la sociedad vive ahora más tranquila tras la captura de Igor, pues resulta bastante evidente que algo fallaba en su cabeza. Así pues, saber cómo funciona el sistema nervioso y, sobretodo el cerebro, es esencial para comprender el comportamiento de las personas, sus emociones y sus procesos cognitivos, y para entender mejor esa estructura tuvimos la suerte de contar durante la primera parte de la jornada con la ponencia del Dr. Carles Escera. Su ponencia fue brillante, este experto nos habló un poco de la estructura del cerebro y de su funcionamiento y, por supuesto, de la P300, la cual generó mucha fascinación en el hemiciclo.
Prosiguiendo con la jornada, el Dr. Nieva nos indicó durante su ponencia el potencial que tiene precisamente la neurociencia en el ámbito procesal. El Dr. Nieva nos llamó la atención acerca de las onda P300 y de los últimos avances que están habiendo en neurociencia, pueden acabar por influir en el proceso judicial mediante unas técnicas específicas.

IMG_3166
La segunda parte de la jornada, ya por la tarde, comenzó con la ponencia del Dr. Andrés Pueyo, quien es Catedrático de psicología. Durante su intervención el Dr. Pueyo nos habló acerca de la manipulación mental que ejercen los medios de comunicación sobre las personas, generando la falsa realidad de que la delincuencia llevada a cabo por determinados colectivos va en aumento, cuando por el contrario los rigurosos trabajos científicos demuestran que estadística y porcentualmente las bandas formadas por determinados grupos de extranjeros para delinquir es muy baja y que no solamente la estadística no va en aumento, sino que se encuentra en claro descenso desde hace años. El Dr. Pueyo nos habló además de la agresión racista ejercida por un ciudadano español contra una chica ecuatoriana menor de edad, lo cual generó mucho interés entre los presentes y propició un debate muy nutrido.

IMG_3182

A continuación y para cerrar la jornada, contamos con la ponencia del Dr. Álvaro Rodríguez Carballeira que generó un intenso debate entre los presentes.

Crónica realizada por Deogracias Buenaventura Edjama Ona, Estudiante de Grado de Derecho y Psicología.

 

Para profundizar en el tema os proponemos la lectura de:

  • Víctor Gómez Martín, “Explorando los límites de la capacidad de discernimiento : El ejemplo del Derecho Penal del menor” (Abstract).
  • Tres artículos de los ponentes que habían sido previamente publicados :
    • Antonio Andrés-Pueyo, “Peligrosidad Criminal: Análisis crítico de un concepto polisémico” (Pdf);
    • Juli Ponce Solé, “La Simplificación de los Procedimientos Administrativos” (Pdf);
    • Jordi Nieva Fenoll, “Neurociencia y juicio jurisdiccional: pasado y presente. ¿Futuro?” (Pdf).
  • Las presentaciones de tres ponentes de la conferencia:
    • Antonio Andrés-Pueyo, “Predicció del risc de violència,
      perillositat criminal i el cervell humà” (Pdf);
    • Carles Escera, “El potencial P300 i la màquina de la veritat” (Pdf);
    • Juli Ponce Solé, “Neurociencia, derecho y toma de decisiones relativas a políticas públicas: nudging” (Ppt)

 

Good Governance and Administrative Law: A Transpacific Perspective

El día 30 de noviembre, en la Sala de Profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, el debate “Good Governance and Administrative Law: A transpacific perspective”. Esta actividad forma parte de las iniciativas que periódicamente organiza el TransJus, fue abierto y moderado por el Dr. Juli Ponce, Director del TransJus.

IMG_3220

En su apertura el Dr. Ponce realizó una reseña de los objetivos que el TranJus se ha planteado, las actividades que organiza periódicamente y los diversos temas que en ellas se van tratando. En particular, destaca el carácter interdisciplinario del TranJus, señalando que la especialización es necesaria para el ejercicio de la abogacía pero que a veces deja de lado otras perspectivas en los temas tratados por lo que es recomendable contar con una visión transversal de los temas tratados dado el interés que ellos revisten para la comunidad. Por lo anterior, el TransJus busca la interacción de distintos actores académicos y no académicos.

El Profesor Xavier Arbos toma la palabra para poder presentar al Dr. Leonid Sirota[1], destacando la formación académica y practica del Dr. Sirota, así como su blog doubleaspect https://doubleaspect.blog/ .

IMG_3221
Inicia su presentación el Dr. Sirota señalando tal como ha escrito el Prof. Ponce y otros autores que el derecho administrativo y la perspectiva legal debe ser tema de preocupación de parte de las entidades administrativas. Esto con ocasión que la administración continuamente toma decisiones vinculadas al derecho frente a los requerimientos de los ciudadanos quienes además de exigir su actuación demandan que estas sean adecuadas. Así pues, el Dr. Sirota levantara algunas advertencias respecto de los requerimientos que el derecho administrativo debe atender en el contexto de una buena gobernanza. Esto debido a que el derecho administrativo tiene el deber contribuir a ello, sin perjuicio que se debe ser cuidados en la forma que se busca alcanzar los objetivos porque si no se realiza de manera adecuada puede generar problemas tanto para la administración como para los administrados. Asimismo, señala que el concepto de “good governance” es complejo y presenta diferentes dimensiones para el derecho administrativo que al menos en Canadá resulta difícil realizar una integración por parte de la administración: eficiencia de la administración, calidad del proceso de toma de decisiones, y aspectos de legalidad y constitucionalidad. A través de esta ponencia, tratará de explicar el significado de estos conceptos, ver como el derecho administrativo los fomenta, los límites que tienen y dar una perspectiva de como dan en Canadá y en Nueva Zelanda.

En cuanto a la eficiencia de la actividad de la administración, el Dr. Sirota señala que debe ser eficiente ya que la desorganización es incompatible con una buena gobernanza. Así pues, el Tribunal Supremo de Canadá cuenta con las atribuciones para intervenir cuando observa una falta de eficiencia en la actuación de la administración a través de la revisión judicial. Por ejemplo, si en conformidad a su esfera de atribuciones la entidad administrativa debe ejecutar o no una acción, el funcionario está obligado a actuar en ese sentido, en caso que desobedezca este mandato la Corte Suprema puede obligarlo a actuar conforme a derecho en el cumplimiento de los deberes legales que se le imponen. En casos determinados los tribunales pueden establecer un plazo perentorio a los órganos de la administración para su actuación, aún en ausencia de un plazo legal determinado. Por otra parte, señala el Dr. Sirota, se puede producir un daño a los intereses públicos si es que ocurre abuso del proceso y en consecuencia producir daños. Por lo que es necesario reforzar la legislación en relación a la protección de los intereses públicos con las debidas cautelas ya que en ciertos casos reforzar la legislación también puede ocasionar daños a la administración de modo que se debe ser cuidadoso en la forma y oportunidad en que se realiza. Existen altas barreras y mucha presión en relación a frenar la intervención de la administración, así como para que no refuerce la legislación. En teoría, si un órgano administrativo demoró mucho en resolver un asunto esto puede volverse problemático por lo que se espera que la próxima vez resuelvan con más eficiencia los asuntos sometidos a su conocimiento. Lamentablemente esto no ocurre la mayoría de las veces porque se ha constatado que los órganos administrativos vuelven a cometer errores. Así pues, tal como se ha descrito precedentemente el derecho administrativo contribuye a la eficiencia en la actividad de la administración.

Continua el Dr. Sirota con el segundo punto que menciono anteriormente, referido al rol que el derecho administrativo debe tener en el proceso de toma de decisiones, para que este se desarrolle correctamente. Esto en el supuesto que un buen proceso administrativo consecuentemente finalizará en una buena decisión. En este escenario, la revisión judicial tiene cabida en cuanto a la calidad del proceso de toma de decisiones, ya sea en aspectos de racionalidad o legalidad. Lo anterior, en razón que las decisiones de la administración toma tienen efectos respecto de los derechos individuales, particularmente respecto al deber que se debe tener en vista respecto de la equidad dentro del proceso.

IMG_3229

El contenido de los procedimientos respecto de la equidad en materia procesal depende de múltiples factores, como la legítima expectativa en relación a que el proceso será desarrollado de manera ajustada a derecho, así como la credibilidad y el deber de resolver imparcialmente. La organización debe tomar las decisiones y actuar conforme a las atribuciones que el legislador le ha otorgado y no fuera de ellas de manera discrecional. Siguiendo con la forma en que la administración tiene que cumplir su rol, surge el deber de proveer las razones que motivaron el proceso en la toma de decisiones evitando consideraciones que deben ser legítimamente excluidas. Así pues, se espera que en Canadá los motivos expresados en una decisión de la administración sean idóneos.

En relación al derecho y las leyes administrativas, los tribunales supervigilan que aquellos tomen las decisiones correctas. Esto permite la revisión judicial respecto de la legalidad, sustanciación del proceso y el fondo, existiendo estándares de revisión que han sido establecidos por parte del poder judicial. Por ejemplo, en 1959 se produjo pronunciamiento de la Corte Suprema de Canadá en el caso Roncarrelli, en que el Premier de Quebec ordeno a la Comisión de Licor cancelar la licencia de alcohol del Sr. Roncarelli[2]. Esta sentencia estableció un estándar de revisión para el derecho administrativo canadiense ya que establece que la ley es un límite para la actividad de la administración ya que califico las motivaciones de la actuación de la administración como discrecionales y fuera del límite de su actividad.

La legislación canadiense a efectos del contenido de una decisión establece el deber de proporcionar las razones y la idoneidad de estas, siendo ambos elementos de análisis para determinar la racionalidad de la decisión en caso de ser necesaria la revisión judicial. Estas reglas están diseñadas para asegurar que la decisión que se tome sea el resultado de un proceso imparcial que considere los objetivos de la legislación, evitando consideraciones que por mandato legal deben ser excluidas. Es por esto que la ley administrativa se interesa por lo sustancial de las decisiones, ya que se considera que de contar con un buen proceso se debería tomar la decisión correcta, lo que se traduce en que la revisión judicial por parte de los tribunales es cautelosa.

A continuación, el Dr. Sirota se refiere al concepto de estándar de revisión. Plantea lainterrogante respecto a si es necesarios contar con un número determinado o no de elementos para un estándar de revisión. Agrega, que es un tema debatible y bastante complejo por lo que no profundizará más allá, sin perjuicio que hará una reseña de cuál es el estado de este tema en la ley canadiense. Canadá ha elegido extensamente tener solo dos estándares de revisión, corrección o razonabilidad. Los tribunales revisan en estándares de razonabilidad. La corte suprema ha señalado que los tribunales tienen un margen de apreciación dentro del rango de soluciones aceptables y racionales, entendiendo la razonabilidad como a la existencia de justificación, transparencia e inteligibilidad dentro del proceso de toma de decisiones. Un ejemplo de esto, comenta el Dr. Sirota dice relación con la decisión pronunciada en el caso in Edmonton (City) v. Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd., 2016 SCC 47 [3], la que marcó un cambio significativo en la forma en que los tribunales determinan el estándar de revisión para las cuestiones de derecho en materias de revisión judicial, ya que de acuerdo a lo que allí se estableció será más complejo para las personas y las empresas desafiar los actos y decisiones de órganos de la administración. Lo anterior, al considerar que la presunción de deferencia a la revisión judicial fomenta el acceso a la justicia en la medida en que la elección legislativa de delegar un asunto en un tribunal flexible y experto proporcionando a las partes una forma de toma de decisiones más rápida y menos costosa, disminuyendo la posibilidad de revisión judicial [4].

Habiendo expuesto la situación anterior, el Dr. Sirota plantea la interrogante referida a porque la corte respecto de las decisiones de la administración. Al respecto, señala que afirma que la deferencia por parte de los tribunales respecto de las decisiones guarda relación con que permite a los jueces maximizar su actividad, lo que es un extraño ahorro de tiempo y energía. Otra posibilidad es que los jueces quieran ganarse el respeto aplazando la decisión del parlamento que, aunque será aplicado a través de las decisiones de la administración. Pero la posibilidad final, y es aquí donde me gustaría centrarme más, es que los propios tribunales creen, que en la administración se toman mejores decisiones. Así en el proceso de toma de decisiones en el que los tribunales intervienen y para corregir los fallos de las administraciones públicas, existe preocupación por la experiencia y la garantía de que las decisiones las toman los expertos los motiva en una dirección no intervencionista, y los mueve a abstenerse de interferir con la administración.

Posner observa que muchos de los responsables de la toma de decisiones referidas a los administrados, a quienes los tribunales dejan esta labor en razón de experiencia, se trata de funcionarios a veces totalmente sobrecargados, altamente politizados o ambos. Pero ocurre que no siempre los responsables de la toma de decisiones sean expertos en la materia y además expertos en derecho, o al menos en las normas legales de su competencia. Por ejemplo, en el caso antes mencionado de Edmonton East, en que la junta municipal, obviamente es un organismo experto en la evaluación del valor de la tierra y, por lo tanto, son expertos en ese sentido, pero no en interpretación legal o en materias de derecho. En este sentido, la Corte Suprema de Canadá resolvió presumiendo la expertiz del órgano administrativo.

El Dr. Sirota considera que si se toma la perspectiva del buen gobierno y su relación con el  derecho administrativo, estima que  la legalidad es sólo uno de los elementos que contribuyen. En Nueva Zelanda, los tribunales están manteniendo a los responsables de la toma de decisiones administrativas dentro de los marcos les corresponde ajustados a las disposiciones constitucionales. En Canadá, la mayoría de las interpretaciones administrativas de la ley están vinculadas a los méritos de las decisiones y a políticas fácticas. Entonces se debe plantear que en determinados casos el cumplimiento de una decisión administrativa podría ser contraria a la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, por lo que debe ser revisada en un estándar razonable. Frente a la presunción que los responsables de la toma de decisiones son expertos se debe tener en consideración que los tribunales han declarado que, si bien tienen expertos hay determinados asuntos que deberán ser sometidos a revisión judicial.

El Dr. Sirota menciona que en algunos casos podrá considerarse que las interpretaciones administrativas son ilegales, como se plantea en el libro ¿Es ilegal el Derecho Administrativo? A nivel personal estima que las diferencias que se producen en los procesos de toma de decisiones en los y las cuestiones constitucionales, pueden dar lugar a una denegación de justicia constitucional. Luego, vuelve a las preocupaciones de Richard Posner sobre la falta de competencia de los responsables de la toma de decisiones administrativas, la falta de recursos, y especialmente a su posible falta de imparcialidad en razón del origen de su nombramiento y/o politización de este. Entonces, por supuesto, también dicen que se supone que deben ajustarse a las interpretaciones legales de las personas que están sujetas a reemplazo por razones políticas. Dicho esto, el Dr. Sirota afirma que la deferencia que los tribunales tienen respecto a los tomadores de decisiones en materias administrativas a veces resulta indefendible. A la luz de estas preocupaciones, parece que la tendencia hacia la deferencia generalizada, y cita a Paul Daly quien ha sugerido que la forma de avanzar la ley dentro del marco legal y constitucional existente y sin volver a empezar desde cero.

IMG_3222

Una vez finalizada la exposición del Dr. Sirota se dio un interesante debate entre los académicos asistentes quienes manifestaron sus opiniones respecto a cómo el derecho administrativo debe actuar para ser una contribución efectiva al buen gobierno. En este sentido, hubo consenso respecto a que la materia que se revisó no sólo tiene alcances desde el punto de vista legal, si no que reviste gran interés para diversos sectores del conocimiento en particular en lo referido a las ciencias políticas, y el impacto que las acciones de la administración tienen respecto de la sociedad. Asimismo, se produjo consenso respecto a los límites y restricciones que el derecho administrativo debe enfrentar para poder contribuir a un buen gobierno, situación que se da en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, independiente de los estándares de revisión que puedan contemplar.

 

Crónica realizada por Gloria Herrera A., Abogada y Jefa de la Unidad Jurídica de la Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile.

 

[1] http://es.gravatar.com/enfantperdu

[2] https://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1959/1959canlii50/1959canlii50.html

[3] https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/16213/index.do

[4] https://doubleaspect.blog/2016/12/04/law-in-la-la-land/

 

Para profundizar el tema en cuestión os invitamos a leer también la Nota para la Reflexión de Léonid Sirota recientemente publicada en la web del TransJus: http://www.ub.edu/instituttransjus/documents/Nota_Sirota.pdf 

TransJus col·labora amb UNED i ONU HABITAT en l’organització de jornades internacionals

Els dies 10, 11 i 12 de juliol, el TransJus col·labora amb UNED i ONU Habitat en l’organització d’unes jornades internacionals a Madrid, en les que participaran diversos membres de l´Institut que treballen en la línea 4 de recerca sobre Medi ambient, urbanisme, habitatge i salut, presentant ponències sobre: el dret subjectiu a l’habitatge exigible judicialment, el bon govern i la bona administració, la transparència i la lluita contra la corrupció en materia urbanística, els habitatges buits o els habitatges turístics i el dret a la ciutat.

Tota la informació i el programa a:

http://portal.uned.es/portal/page?_pageid=93,56690055&_dad=portal&_schema=PORTAL

Ya están subidas a CanalUNED todas las sesiones de las jornadas:

https://canal.uned.es/serial/index/id/5860

IMG_20170710_094539D’esquerra dreta: el Magistrat del Tribunal Suprem, Sr. Rafael Fernández Montalvo, la Directora de ONU Hábitat Espanya, Sra. Camen Sánchez-Miranda i el Rector de la UNED (de peu) Sr. Alejando Tiana.